Auto Penal Nº 66/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1511/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de fecha 16/03/06, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, en Rollo de Sala 42/05 , procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Alcoy, causa PA 31/02 , dispuso el siguiente fallo: "Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Flora como autora responsable de un delito CONTINUADO DE ESTAFA DE ESPECIAL GRAVEDAD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una novena parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Flora INDEMNIZARÁ al Banco Central Hispano Americano en la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (31.715,97 €). Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil GALBIS y SEMPERE, S.L. Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Flora de los delitos de alzamiento que se le imputan, a Eusebio de los delitos de estafa y alzamiento que se le imputan, a Gregorio , a María Luisa , a Abelardo y a Bruno de los delitos de alzamiento que se les imputaban, declarándose de oficio las ocho novenas partes de las costas".

A la anterior sentencia se añade el siguiente VOTO PARTICULAR de fecha 21/03/06 , que presenta el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA-PERCEVAL VERDU de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante: "Discrepo del criterio adoptado por mis compañeros de Sala en lo que concierne a la condena de Dª Flora como autora de un delito continuado de estafa de especial gravedad. Los hechos en los que se fundamenta la condena vienen recogidos en la declaración primera de Hechos Probados. Básicamente se condena Dª Flora por haber presentado a descuento bancario una serie de letras de cambio, sin firma del aceptante, que no respondía a negocio jurídico alguno, consiguiendo así del Banco con el que tenía firmada una póliza de descuento, la cantidad de 31.715,97 euros. El delito de estafa requiere, como elemento básico para su apreciación, de la existencia de un engaño "bastante". Dicho engaño no es el que de forma natural se desaprueba, sino que necesita algo más, concretamente que sea suficiente para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Conforme la STS de 28-04-05 , para calificar de bastante el engaño habrá de examinarse conforme un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo se refiere a exigencias de seriedad y entidad para afirmar la existencia del engaño. El subjetivo se refiere a las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En lo referido a los supuestos de descuento bancario la mayoría de la doctrina entiende que no basta la mera presentación de "papel" -llámese letras de colusión o efectos financieros- para ser descontado ante la entidad-bancaria, para incurrir en el delito de estafa, sino que es necesario la presentación, junto con los efectos que se presentan al descuento, de recibos, facturas, albaranes o la firma en el acepto atribuido a un tercero, que induzca a pensar que los efectos presentados responden a operaciones reales. La STS de 18/06/2003 n° 895/2003 estima el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia que le condenaba como autor de un delito continuado de estafa, al considerar que la mera presentación de unas cambiales sin acepto no es suficiente para incurrir en el delito de estafa. Dice dicha resolución: La Ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad. Justificación que, en cambio, no se dará en el caso del afectado por una acción fraudulenta frente a la que él mismo habría podido prevenirse con facilidad, con sólo hacer uso de conocimientos y recurso de los que disponía. Es claro que ésta es una posibilidad que estuvo totalmente al alcance de la entidad bancaria afectada, para la que habría sido la mar de sencillo verificar la calidad real de las letras de cambio y su correspondencia o no a operaciones ciertamente existentes. No obstante, no lo hizo y, puesto que no puede decirse que hubiera concurrido ignorancia del riesgo ni imposibilidad de evitarlo, lo cierto es que mediante la opción de asumirlo el banco se situó voluntariamente en la situación del que decide conceder un crédito fiado en la solvencia final del único obligado en las letras, que era el librador y haciéndose cargo de aquél. Es por lo que el engaño, en efecto, no puede considerarse bastante, lo que determina la ausencia de un elemento esencial de la estafa y, con el/o, la atipicidad de la conducta". En el caso presente estamos en presencia de un supuesto idéntico al señalado en la Sentencia mencionada. La acusada, ahora condenada, presentó al descuento una serie de letras de cambio sin ningún aval -llámese firma - del aceptante, o unión a las letras de facturas, albaranes, etc.- que supusieron la intervención de terceras personas. Estamos, por tanto, ante una resolución jurídica que se engloba dentro de la confianza existente entre la entidad bancaria y quien presenta la letra al descuento.En definitiva el engaño que se atribuye a Da Flora , ni es antecedente ni es bastante o suficiente para que la entidad bancaria incurra en error respecto del alcance ejecutivo de las letras y de sus posibilidades de cobro, por lo que manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia, se debe, según mi criterio dictar una resolución absolutoria por estos hechos. La parte dispositiva de la Sentencia debería contener el siguiente pronunciamiento:FALLO: Que procede la libre ABSOLUCiÓN de la acusada Flora como autora responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA DE ESPECIAL GRAVEDAD."

SEGUNDO.- La recurrente, Flora , representada por el procurador D. Manuel Gómez Montes, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts. 528 y 529 del Código Penal. 2 ) Vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución Española. 3 ) Vulneración del principio de cosa juzgada del art. 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4 ) Vulneración de lo dispuesto en el art. 9.10 del Código Penal de 1973 relativo a dilaciones indebidas.

En el presente recurso actúa como parte recurrida la entidad "Banco Santander Central Hispano, S.A", representado por el procurador D. Carlos Mairata Laviña.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida se opusieron al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Se alega la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 528 y 529 del Código Penal .

B) La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

Tiene declarado esta Sala - cfr. Sentencias de 23 de abril de 1997, 16 de julio de 1999 y 22 de diciembre de 2000 - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la Reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

C) Resumidamente, la sentencia recurrida considera probado que la recurrente concertó con una entidad bancaria una póliza de crédito bajo la modalidad de descuento bancario hasta un máximo de 60.101,21 euros, límite que fue ampliado posteriormente a 90.151,82 euros. Entre diciembre de 1995 y febrero de 1996 y en el marco de la confianza generado en la entidad bancaria durante más de un año de relación, presentó al descuento al banco y obtuvo el un anticipo del importe de estos recibos, firmados todos ellos por ella en representación de una sociedad, pese a que sabía que no podían ser cobrados porque no correspondían a relación comercial alguna y porque a fecha de sus vencimientos, de mediados de marzo de 1996 a finales de mayo de ese mismo año, la empresa presentaba una grave crisis económica que llevó a su cierre a mediados de 1996. La sentencia también describe como la recurrente vendió propiedades una plaza de garaje y la mitad indivisa de una vivienda el 13.3.1996 y el 14.3.1996.

Los hechos fueron calificados como un delito de estafa del art. 528 y 69 bis del Código Penal de 1973 . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto concurren todos los requisitos típicos mencionados por la jurisprudencia de esta Sala para estimar la presencia de un delito de estafa: 1) un engaño precedente o concurrente. Este engaño consistió en contratar con el banco una línea de descuento bancario, presentando una serie de letras comerciales que no obedecían a ningún tipo de operaciones comerciales. 2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional. En este caso, la recurrente, titular de una empresa que ejercía una actividad comercial, creó unos recibos vacíos de contenido, cuando la empresa atravesaba por una situación de crisis económica, conociendo la proximidad de su cierre definitivo y conociendo que no iba a poder satisfacer su importe. Dichos recibos simulados, permitieron a la recurrente utilizar el mecanismo bancario del descuento en la póliza de crédito. 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente. En este caso el banco creía que los documentos que servían para utilizar la línea de descuento eran documentos que obedecían a operaciones comerciales reales y ciertas, desconociendo la situación de crisis financiera de la empresa de la recurrente a fecha de vencimiento. Conforme al acuerdo de la Sala de 28/02/06 , "el contrato de descuento bancario no excluye el delito de estafa si la ideación defraudatoira surge en un momento posterior durante la ejecución del contrato", y esto es lo que ha sucedido en este caso. 4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo. En este caso, se relacionan en la sentencia los distintos efectos descontados por el banco por importe total de 31.715 ,97 euros. 5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima. Los correspondientes descuentos produjeron en el banco el pago de una cantidad de dinero que figuraba en los recibos. 6) Animo de lucro, en este caso, la recurrente obtuvo un beneficio patrimonial al negociar las letras financieras conociendo que no iba a poder pagarlas en la fecha de su vencimiento. No ha existido infracción de ley por parte del Tribunal de instancia al describirse en los hechos probados las condiciones para aplicar el delito de estafa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A) Vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución Española por denegación indebida de prueba.

B) La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión. "Como afirma la doctrina jurisprudencial: "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente". (STS nº 474/2004 de 13-4 y 1217/2003 entre otras)

C) La recurrente considera que se la ha causado indefensión al no haberse practicado una prueba solicitada consistente en que por el Banco Santander se aportara una relación de efectos descontados durante 1995. Esta prueba fue denegada por el Tribunal de instancia con carácter previo al juicio oral y al inicio de las sesiones del mismo. Esta prueba es innecesaria para la resolución del pleito, por cuanto, lo pretendido se refiere a una serie de efectos abonados por la propia recurrente, por lo que ésta podría haberlos aportado. Por otro lado, no se trata de los efectos cuestionados en la presente causa, por lo que esta prueba no era necesaria para acreditar que la recurrente conocía que podía pagar. Dicha prueba documental no demostraría la solvencia de la recurrente en el momento en que se emitieron y negociaron los efectos impagados.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A) Vulneración del principio de cosa juzgada del art. 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

B) Como dice la sentencia nº 690/2005 de fecha 03/06/2005 : "siempre han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto. Dentro de la jurisdicción penal tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso".

C) La recurrente reclama la consideración de cosa juzgada en atención a la sentencia dictada ante el Juzgado de Lo Penal nº 4 de Alicante que falló absolviendo a la acusada en un supuesto similar. No obstante, esta sentencia no representa cosa juzgada respecto a la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante. Primero, el relato histórico es distinto, se refiere a efectos por valor de 1.741.882 pts librados el 22-1-1996, y segundo, el perjudicado es distinto a la presente causa (el Banco Atlántico). Por lo tanto, no ha existido infracción de ley por la no aplicación del art. 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A) Se alega la vulneración de lo dispuesto en el art. 9.10 del Código Penal de 1973 relativo a dilaciones indebidas. El recurrente reclama la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas dado el transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos y la sentencia dictada.

B) Como dice la STS de 10-12-2004 : "Esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 (antiguo 9.10ª del Código de 1973 ), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras)."

C) La recurrente plantea este motivo de forma novedosa ya que no fue alegado ante el Tribunal sentenciador. Si bien es cierto, que ha transcurrido un plazo excesivo en cuanto a la duración del proceso cercano a los nueve años, lo cierto es que la pena impuesta a la recurrente se corresponde con el grado mínimo de pena que correspondía por el delito continuado de estafa en la legislación proveniente del Código Penal de 1973 , esto es, seis meses de arresto mayor. Por lo tanto, aún cuando resultara de aplicación la mencionada circunstancia atenuante, la pena impuesta por el Tribunal sentenciador resulta correcta en atención a la gravedad de los hechos y la cuantía defraudada, que como dice el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, se acerca a la cantidad a que fija la jurisprudencia para estimar la circunstancia agravante de especial gravedad nº 7 del art. 529 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.