Auto Penal Nº 66/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

Rollo penal nº 21/2010

AUTO nº 66 /2010

Exmo Sr. Presidente

D. Juan Luis de la Rúa Moreno

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Flors Matíes

D. Juan Montero Aroca

D. Juan Climent Barberá

D. José Francisco Ceres Montes

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de abril de 2010, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Climent Barberá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por D. José Vicente Ferrer Ferrer, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Ezequias, abogado que lo suscribe como tal, se presentó ante esta Sala de lo Civil y Penal de la comunidad Valenciana , escrito de querella contra la Ilma. Sra. Dª Begoña, titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 al tiempo de los hechos a los que se contrae la querella , por el presunto delito de prevaricación, expresamente calificado como tal en dicha querella y tipificado en el artículo 446.3 del Código Penal .

SEGUNDO.- Esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de la Comunidad Valenciana dictó providencia, por la que se tenía por presentado el dicho escrito de querella y la apertura del correspondiente rollo penal , disponiéndose también la designación de ponente a quien por turno ha correspondido, habiendo el querellante otorgado la representación y apoderamiento especial apud acta, mediante comparecencia ante la Sra. Secretaria de la Sala.

TERCERO.- Los hechos en que se concreta la querella presentada, según se desprende de la misma y de los documentos que la acompañan, se contraen en síntesis a los siguientes:

1º) El querellante formuló en su día querella contra D. Norberto por un presunto delito de calumnias por escrito y con publicidad, a consecuencia de la aparición en su plaza de garaje de una pintada con el texto "Pederasta condenado en 1998 , Juzgado nº 14 Valencia" (aun cuando las fotografía que se acompaña aparece el nº 11), cuya autoría imputaba al dicho querellado según informe caligráfico que acompañaba, y que resultó turnada al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 del que es titular la aquí querellada, que por auto de 25 de septiembre de 2009 , admitió la querella y abrió las Diligencias Previas 599/2009, del dicho Juzgado de Torrent, disponiendo la practica de las diligencias siguientes: 1- Recabar los antecedentes penales del querellante, 2- Librar exhorto al Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia para que informe si ha dictado sentencia condenatoria contra el querellante por pederastia en 1998, y 3 - Proceder a la práctica de pericial caligráfica por la Policía Científica, con traslado del informe aportado por perito de la parte.

2º) El querellante en las dichas diligencias previas formuló escrito pidiendo la aclaración del auto antes referido , acerca de que: 1- En el punto 1 de la parte dispositiva del auto se dispone recabar los antecedentes penales del querellante cuanto el imputado es el querellado Norberto ; 2- La disposición del punto 2 de librar exhorto al Juzgado nº 11, no tiene en cuenta la certificación aportada de que dicho Juzgado no existía en 1998 por lo que no pudo existir ninguna condena , invirtiendo a su juicio la carga de la prueba; 3- La disposición de practica de pericial caligráfica no se sabe si es una verdadera pericial caligráfica con todas las garantías legales; 4- El auto omite la declaración del querellado solicitada en la querella, mientras se ha acordado la declaración del otro coimputado D. Ezequias ; 5- El auto describe los hechos como presuntamente constitutivos de un delito de daños cuando la querella se ha formulado por calumnias.

3º) La titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 dictó Providencia, de 3 de noviembre de 2009 , en la que se dispone que no ha lugar a lo solicitado, por cuanto considera que el Auto cuya aclaración se interesa es claro en cuanto a las diligencias a practicar, entendiendo que las mismas son necesarias para investigar los hechos objeto de la querella, y en cuanto a la declaración de las partes, en el momento procesal oportuno se acordará a la luz de las diligencias de prueba practicadas.

4º) El querellante a la vista de la dicha providencia formuló recurso de reforma contra la misma y el auto de admisión de la querella, reiterando lo dicho en los puntos 1 y 2 de su escrito de aclaración y manifestando respecto del punto tercero del mismo, que procede requerir a la Policía científica de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torrent, que estuvo tomando fotografías y medidas de la pintada, a su presencia , para que acompañe el informe caligráfico que se supone tiene que haber realizado con el cotejo de documentos de puño y letra del querellado, que el querellante les proporcionó, pidiendo: 1º) Que se recabe los antecedentes penales del querellado Norberto ; 2º) que se deje sin efecto el acuerdo de recabar los antecedentes penales del querellante; 3º) que se deje sin efecto el exhorto al Juzgado de lo penal nº 11 de Valencia; 4º)que se oficie a la Policía Científica para que aporte a la causa el informe pericial caligráfico realizado sobre la pintada; 5º) Se acuerde la declaración calidad de imputado del Norberto, atendido el informe pericial caligráfico aportado por el querellante; y 6º) se acuerde la ratificación del perito D. Javier en el informe pericial caligráfico aportado con la querella.

5º) La titular del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000, previo traslado a las parte personadas y al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso planteado interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, dictó con fecha de 2 de marzo de 2010 auto resolviendo el referido recurso de reforma, disponiendo la estimación parcial del recurso manteniendo lo acordado en todos sus extremos, a excepción de la solicitud de antecedentes penales del querellante que deja sin efecto , procediéndose al desglose de los mismos que obran en las actuaciones, atendido que tal diligencia resulta innecesaria, y que el resto de diligencias acordadas son procedentes en la medida en que en estas Diligencias Previas se investigan unos hechos que pueden constituir no sólo un ilícito de injurias y calumnias, sino también un delito de daños que se debe investigar de oficio y considera que para poder averiguar las personas que pudieran haber ejecutado la pintada es preciso averiguar si existió el procedimiento penal a que se refiere y quiénes fueron las personas implicadas en el mismo , sin perjuicio de la imputación de la misma que hace el querellante a dos personas.

6º) El querellante formuló ante esta Sala escrito de querella contra la titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 por presunto delito de prevaricación dolosa fundada en la improcedencia de la petición de los antecedentes penales del querellante.

Fundamentos

PRIMERO.- La competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la instrucción y fallo de las causas penales contra Jueces y Magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de sus funciones en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, siempre que su conocimiento no corresponda al Tribunal Supremo, viene determinada por lo prescrito en el artículo 73, 3, b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Los hechos que se relatan en la querella y que en esta se estiman constitutivos del delito de prevaricación tipificado en el artículo 446.3 del vigente Código Penal, consistentes en el dictado de las resoluciones antes descritas y citadas relativas a la decisión de la querellada de recabar los antecedentes penales del querellante en las Diligencias Previas 599/2009, del dicho juzgado de Torrent, su negativa a la aclaración pedida y su posterior estimación del recurso de reforma en punto a dejar sin efecto tal diligencia , vienen producidas por la querellada, en su condición de titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 y por tanto en el territorio de la comunidad Valenciana y en el ejercicio de su funciones jurisdiccionales, por lo que procede estimar la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para el conocimiento de esta querella.

TERCERO.- El Código Penal vigente establece, dentro de la figura de la prevaricación, un tipo penal que contempla la prevaricación -dictado de Resolución injusta- específicamente judicial , cuando esta Resolución venga producida por órganos jurisdiccionales y en asuntos judiciales, que en su forma dolosa se recoge en el artículo 446 del Código Penal y en su forma imprudente en el 447 del dicho texto legal. Procede por tanto el examen de los elementos del tipo de prevaricación de Jueces y Magistrados en el ejercicio de su cargo, que son fundamentalmente un elemento objetivo y un elemento subjetivo, como señala la doctrina científica , así como la jurisprudencial; en primer término examinaremos los elementos de este tipo penal y posteriormente la concurrencia o no de estos elementos del tipo penal señalado respecto de las actuaciones y resoluciones judiciales atribuidas a la querellada.

CUARTO.- En el tipo penal señalado de la prevaricación dolosa del artículo 446 del Código Penal, el elemento objetivo viene constituido por la concurrencia de una Resolución injusta, en cuanto que esta Resolución ha de ser, cuanto menos, contraria al Ordenamiento jurídico, más allá de la simple interpretación jurídica divergente y con un contenido contraventor de la legalidad, relevante y sustancial respecto de la propia norma y del asunto en que se produzca la Resolución; dicho en otros términos, la concurrencia de este elemento objetivo de la prevaricación dolosa, cual es la inJusticia de la Resolución , sólo cabe estimarse ante una decisión judicial que infrinja grave y sustancialmente el Ordenamiento jurídico, sin que la simple ilegalidad de una Resolución sea, en sí misma , constitutiva del injusto requerido para poder estimar la concurrencia de este elemento del tipo penal, contenido en el artículo 446 del vigente Código Penal, lo que, de forma mas sencilla , permite afirmar que toda Resolución prevaricadora, en cuanto que injusta, ha de ser ilegal, pero no toda Resolución contraria a Derecho es prevaricadora por el sólo dato de su ilegalidad. El elemento subjetivo de este tipo penal en su variante dolosa del artículo 446 del Código Penal viene constituido, a su vez, por el dolo específico consistente en la producción y emisión de la Resolución injusta, con conocimiento consciente de la inJusticia de la misma , lo que supone un acto voluntario de directa producción de una Resolución injusta, en los términos del elemento objetivo del tipo antes descrito, con pleno conocimiento y a conciencia de que la Resolución que se dicta adolece de tal vicio o injusticia.

QUINTO.- La calificación jurídica de los hechos que propone el escrito de querella se ha de encuadrar en el primero de los tipos antes señalados -es decir el de la prevaricación dolosa del artículo 446.3 del Código Penal -, en el que el elemento objetivo viene constituido por la concurrencia de una Resolución injusta. La inJusticia de las resoluciones referidas en tanto en cuanto piden los antecedentes penales del querellante y no los del querellado se predica en el escrito de querella por cuanto considera que las dichas resoluciones de la querellada , no vienen ajustadas a Derecho, pues considera el letrado querellante que lo que establece el artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que se traerán a la causa los antecedentes penales del procesado , con lo que considera que se invierte la carga de la prueba que estima a corresponde le la parte querellada.

SEXTO.- Del examen de la querella y de la documentación aportada con la misma y con ella las resoluciones en los que se han producido las actuaciones a que se contrae, antes resumidas, se constata que las resoluciones que el querellante considera prevaricadoras, y fundamentalmente el auto de admisión de la querella, incoación de Diligencias Previas y determinación de la práctica de las primeras diligencias, que es en realidad y básicamente la Resolución que se considera prevaricadora por el querellante , pues la providencia de aclaración es reiteración de éste, y el auto de Resolución del recurso de reforma es estimatorio en este concreto punto que es el que se considera prevaricador.

SÉPTIMO.- Tal decisión de pedir los antecedentes penales del querellante es encuadrable en el ámbito de las facultades del Juez de Instrucción de conformidad con lo establecido en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no cabe estimarla ilegal en los términos pretendidos, más aún cuando la querellada estima que los hechos pueden ser constitutivos no solo del delito de calumnia pretendido en la querella, sino también del delito de injurias y además del delito de daños, este último perseguible de oficio y por tanto susceptible de cuantas diligencias de investigaciones se consideren adecuadas para la averiguación de los autores, atendidas las circunstancias del caso y el momento procesal en que se produce tal decisión.

A más de lo anterior, de por sí suficiente para la desestimación de la existencia del elemento objetivo del tipo penal de la prevaricación, se ha de señalar que , aun cuando tal decisión de pedir los antecedentes penales del querellante y no pedir las del querellado dentro de las primeras diligencias , no fuera ajustado a derecho y consecuentemente fuera calificable de irregular, como se pretende en la querella, ha sido corregido oportunamente por la propia querellada al resolver el recurso de reforma dentro del sistema ordinario de recursos,

En consecuencia, a juicio de la Sala , no cabe estimar que tal decisión de instrucción tenga el carácter de flagrante y palmaria ilegalidad que el elemento objetivo del tipo de la prevaricación dolosa exige, para que la resolución pueda calificarse de injusta a los efectos del correspondiente reproche penal , pues, tal disposición en suma no aparece contraria a Derecho y además ha sido dejada sin efecto dentro del sistema ordinario de recursos, sin que aparezca, de la querella y de los documentos aportados, indicio alguno de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal.

OCTAVO.- En consecuencia a lo anterior se ha de estimar que no concurre el injusto de la Resolución en los términos exigidos por la configuración del elemento objetivo del tipo penal de la prevaricación, en su tipificación dolosa pretendida, ni menos aún, atendido lo anterior y los hechos relatados, indicio alguno de los elementos subjetivos del tipo penal invocado en la querella.

NOVENO.- Se ha de concluir , por lo expuesto, que los hechos relatados en la querella, tal y como vienen recogidos en ella y expresados en la misma y los documentos que la acompañan, no son pues expresivos de hechos que puedan ser constitutivos del delito de prevaricación, de los contemplados en el artículos 446 del Código Penal, tal y como se ha expuesto en los razonamientos jurídicos anteriores, por lo que , de conformidad con lo prescrito en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la desestimación de la querella presentada y consecuentemente el archivo de las actuaciones.

En consideración a lo expuesto,

Fallo

Desestimar la querella presentada D. José Vicente Ferrer Ferrer , procurador de los Tribunales , en nombre y representación de Ezequias, contra la Ilma. Sra. Dª Begoña, titular del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº NUM000 de DIRECCION000 , por el presunto delito de prevaricación , expresamente calificado como tal en dicha querella y tipificado en el artículo 446.3 del Código Penal , con el consiguiente archivo de las actuaciones.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, instruyéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de súplica en el plazo de tres días ante la propia Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana.

Así por este nuestro Auto lo disponemos mandamos y firmamos,

Ante mí.