Auto Penal Nº 66/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 288/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00066/2018
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26036 41 2 2016 0001259
RT APELACION AUTOS 0000288 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Alonso , Elisa
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª CESAR LOPEZ SANTOFIMIA, CESAR LOPEZ SANTOFIMIA
Recurrido: Gracia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS VAREA ARNEDO,
Abogado/a: D/Dª ALEJANDRO PALACIOS RIOS,
AUTO Nº 66/2018
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Magistrados
RICARDO MORENO GARCIA
MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a quince de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .-.En el indicado procedimiento se dictó Auto en fecha 10-4-2017 en el que se acordaba lo siguiente: ' Se acuerda la continuación de las presentes Diligencias Previas como Procedimiento Abreviado siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECr respecto del investigado Alonso y Elisa en relación con el delito de estafa, previsto y penado art. 248 CP ...'.

Frente a tal resolución se interpuso recurso de reforma por la representación procesal de Alonso y Elisa al que se opuso el Ministerio Fiscal vulneración del art. 779 LECrim y solicitud de realización de rueda de reconocimiento, a lo que el Ministerio Fiscal se opuso dictándose Auto el 11-5-2017 en el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto y contra el cual se interpuso recurso de apelación -manteniendo los mismos argumentos- por la representación procesal de Alonso y Elisa al que se opuso el Ministerio Fiscal y en el que concluía interesando nueva resolución : '... acordando el sobreseimiento y archivo de la causa respecto de mis defendidos y de forma subsidiaria para el caso de no estimarse la petición principal, se acuerde la revocación del Auto combatido acordándose la celebración de la diligencia de rueda de reconocimiento respecto de mis defendidos ...'

SEGUNDO .- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 15-2-2018, habiendo sido designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA .

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto de la alegación de vulneración del art. 779 LECrim .

Viene a sostener su crítica la recurrente frente a la resolución recurrida por entender que no existen suficientes elementos de prueba respecto de la participación de Alonso y Elisa en los hechos alegando al principio de presunción de inocencia así como el principio de intervención mínima, así como la ausencia de suficientes elementos probatorios.

Al respecto cabe señalar en términos generales dos consideraciones que tienen que ver en ambos casos con el momento procesal en el que nos encontramos y que hacen a su vez referencia a las alegaciones realizadas.

a) Respecto de la alegación referida a la vulneración del principio de presunción de inocencia.

La fase instructora del procedimiento penal se caracteriza por estar encaminada ( arts. 299 y 777.1 LECrim ) al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado, tras lo cual el art. 779.1.4ª LECrim establece que: " Si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 ".

Y tal decisión en el presente caso es adoptada por la Juez instructora y no es compartida por el recurrente en apelación, esgrimiendo para ello diversos argumentos, el primero de los cuales referido al principio de presunción de inocencia.

Con carácter general y respecto del procedimiento en sí mismo se ha señalado que la instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación -en su caso- de los perjudicados por el delito, para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el art. 109 LECRM, pues, como señala el Tribunal Supremo en su auto de 20-12-1996 (Causa especial 880/1991, F.J. 8º), al explicar los requisitos del auto de transformación en el procedimiento abreviado, ' es suficiente para la imputación del Juez que se trate de hechos que no aparezcan evidentemente inexistentes, que sean típicos y atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria , a persona mayor de edad penal ' puesto que en la fase en que se encuentra el procedimiento, la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º de la LECrim , cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva ( STS 1-3-1996 , etc ), de manera que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.

En tal sentido cabe reiterar que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista y ello puesto que el llamado Auto de transformación en Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración.

Por lo tanto en el momento procesal en que nos encontramos, en que se da inicio a la fase intermedia del procedimiento abreviado, en la que las partes acusadoras pueden solicitar el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, lo exigible es la existencia de indicios racionales sobre la comisión del hecho y la participación en el mismo, no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ya que la prueba de cargo ya se aportará, en su caso, al acto del juicio oral.

En este momento procesal debe valorarse en su conjunto la actividad de investigación practicada, con el fin de determinar si hay datos objetivos que apoyen la realidad del hecho y la participación en el mismo y analizar si ese hecho reviste caracteres de delito, labor que se ha realizado por la Juez a tenor de la instrucción llevada a cabo y que consta en las actuaciones y en tal sentido cabe citar el AAP Madrid de 29-1-2013 (Secc.

17ª, Rec. 774/12).

" El principio de presunción de inocencia solo puede desvirtuarse tras la valoración por el juez o tribunal sentenciador de prueba de cargo desarrollada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, y tras una sentencia condenatoria firme, por lo que sin perjuicio de que el recurrente pueda discutir la premisas fácticas y jurídicas en las que se basa el auto ahora recurrido, denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico .".

b) Respecto del principio de intervención mínima.

Y por lo referido a la alegación del principio de intervención mínima cabe igualmente señalar que tiene un cierto margen de intervención en el ámbito penal, pues no todo incumplimiento merece sanción penal, existiendo mecanismos en el derecho civil aptos para corregir aquellos incumplimientos no suficientemente relevantes, pero cuando el hecho enjuiciado se subsume totalmente en el tipo recogido en el Código Penal no es posible aplicar el citado principio, y al respecto cabe concluir con la STS de 30-1-2002 que : "... reducir la intervención del Derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aún pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir mediante la fijación de los tipos y penas, cuales deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal ".

Consideraciones que deben llevar al rechazo de la alegación realizada.

c) Respecto de la alegación referida a la ausencia de elementos probatorios.

En línea con lo expresado anteriormente resulta forzoso señalar que en este momento procesal no se requiere un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, bastando con un juicio de probabilidad indiciaria de que pudiera haberse perpetrado y es preciso pasar a fases sucesivas en el procedimiento para a fin de acreditar si acaecieron o no.

Por lo tanto en la fase en que nos encontramos lo exigible es la existencia de indicios racionales sobre la comisión del hecho y la participación de los investigados en el mismo. La prueba de cargo ya se aportará, en su caso, en el acto del juicio oral, mientras que ahora debe valorarse en su conjunto la actividad de investigación practicada, con el fin de determinar si hay datos objetivos que apoyen la realidad del hecho y la participación de la persona imputada y comprobar si ese hecho, que deberá probarse más allá de toda duda en el acto del juicio oral, reviste caracteres de delito.

Y al respecto cabe señalar que se cuenta con la denuncia interpuesta por parte de Gracia en la que se describen los hechos y la intervención en los mismos de 3 personas -uno haciendo de discapacitado con un sobre de aparente dinero, otras dos de matrimonio que intervienen para inducir y convencer a la víctima a la entrega de cierto dinero al primero por el paquete que finalmente resultó ser de arroz- realizándose una identificación de los mismos con descripción física así como se cuenta con las imágenes aportadas desde la cámara de grabación de un establecimiento cercano y la realización de un reconocimiento fotográfico en dependencias de la Guardia Civil.

Tales elementos han sido desarrollados igualmente en sede judicial, con diversas declaraciones, y es en base a los mismos que por parte de la Juez se ha dictado el Auto para la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado objeto del presente recurso.

En conclusión en este momento procesal no cabe sino, ante la valoración indiciaria señalada, ordenar la continuación del procedimiento, permitiendo a las acusaciones formular, en su caso, los escritos de acusación que estimen procedente

SEGUNDO .- Respecto de la solicitud de realización de rueda de reconocimiento.

a) Solicitud de realización de pruebas en fase de instrucción.

Como es sabido y en línea de principio, la doctrina jurisprudencial ( SSTS29-5-2013 , 8-5-2014 ) , destaca que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento , son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la personas a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio.

Junto con ello debe igualmente tenerse en consideración la naturaleza y contenido de la resolución recurrida a la que ya se ha hecho referencia en el anterior apartado y junto con ello indicar, con carácter general y referido a la pretensión de la realización de nuevas diligencias en fase de instrucción y tal como esta Sala ha resuelto reiteradamente, de lo que es ejemplo el Auto de 1-3-2010 (Recurso 74/2010): '... es evidente que en fase de Diligencias Previas no han de ser necesariamente practicadas todas y cada una de las diligencias propuestas por las partes, sino sólo aquellas que sean pertinentes y resulten además necesarias a los efectos indicados, que no son otros que los de determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y del autor, a los efectos de concluir la suficiencia de la imputación penal, de cara a un posterior enjuiciamiento. Además debe señalarse que, aun cuando el artículo 24 de la Constitución reconoce, efectivamente, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, el instructor, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (vid. p. Ej. STC 22/1990 de 15 de febrero ), puede dictar resoluciones denegatorias de solicitudes de prueba cuando las mismas resulten impertinentes o innecesarias, ya que no existe un derecho ilimitado de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas, y se pueden rechazar aquellas diligencias de investigación que se consideren inútiles, impertinentes o improcedentes a lo que es la fase de instrucción, en la que se persigue, fundamentalmente, determinar las circunstancias que posibilitarán o no la apertura del juicio oral. El legislador no pretende que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un auténtico 'arsenal probatorio'' y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales utilizada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables a los fines que les son propios .' Y en igual sentido en Auto de 15-3-2011 (Rec. 23/2011).

Y junto con lo anterior cabe señalar que tal como esta Sala ha resuelto reiteradamente y de la que es ejemplo la Sentencia de 27-5-2011 : "... es reiterada la jurisprudencia que indica que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo y en este sentido se ha manifestado igualmente la Audiencia Provincial de Logroño en auto de 7-12-2005 indica que '... es sabido que la parte no ostenta un derecho ilimitado o incondicionado a la práctica de todas las diligencias de prueba que solicite, siendo el órgano judicial quien tiene la facultad de determinar la admisión de aquellas que estimase procedentes y denegar las que no lo fueren ...' y de igual manera tampoco viene obligado a practicar íntegramente la prueba propuesta y admitida, puesto que deben ser medios probatorios necesarios, es decir, indispensables y cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión ( SS 12-6-1995 , 19-4 -, 16-5-1996 etc), de manera que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución (en igual sentido STC de 11-9-1995 ) ... ".

Junto con ello debe señalarse que difícilmente puede sostenerse la existencia de la vulneración de los alegados derechos puesto que en esencia la Juez con su resolución procede a dirigir la instrucción conforme al mandato legal contenido en los artículos 299 y siguientes de la LECRM que otorga la dirección del procedimiento de investigación criminal y la adopción de la decisión última sobre su contenido al Juez de Instrucción, puesto que es competencia del Juez de Instrucción la dirección del procedimiento instructor en el que las partes pueden ciertamente proponer la realización de pruebas, y en su caso si fueran denegadas definitivamente recurrir tal decisión y ello sin perjuicio de que es reiterada la jurisprudencia que indica que aun cuando el artículo 24 de la Constitución reconoce, efectivamente, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, el instructor, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (vid. p.

Ej. STC 22/1990 de 15 de febrero ), puede dictar resoluciones denegatorias de solicitudes de prueba cuando las mismas resulten impertinentes o innecesarias (art. 311 y 312 LECRM) ya que no existe un derecho ilimitado de las partes a la admisión de toda clase de pruebas propuestas.

b) Subsidiariedad de la rueda de reconocimiento.

La jurisprudencia (resumida en la Sentencia de esta Audiencia de 14 de marzo de 2014, ROJ: SAP CO 308/2014 ) tiene proclamado el carácter subsidiario de dicha diligencia probatoria con respecto a cualquier otro medio identificativo, pues para la individualización del inculpado no es preceptiva ni necesaria en todo tipo de procesos, ya que así se desprende del artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual sólo deberá practicarse en los supuestos en que existan dudas acerca de la persona que aparece como imputado.

Como indica la SAP de Tarragona de 19-3-2015 (Secc.2ª, Rec. 1038/14 ) " Ahora bien sobre la necesidad del reconocimiento en rueda esta doctrina ha sido matizada por la jurisprudencia. Así, tal como señala 101/2007 de 23.1, la diligencia de reconocimiento en rueda como prueba para la identificación del inculpado no es preceptiva ni necesaria en todo tipo de procesos, así resulta del art.

368 LECrim (LA LEY 1/1882), que deberá practicarse si se considera necesaria por el Juez instructor, las acusaciones o el mismo inculpado, pero solo en los supuestos en que existan dudas acerca de la persona que aparece como inculpada. Por tanto, cuando el inculpado en el proceso penal aparece identificado por cualquier otro medio, como el reconocimiento casual o fortuito, el conocimiento previo del imputado, la propia confesión de éste, su identificación por vía testifical, no es preciso realizarla, ello aun cuando medie la solicitud de alguna de las partes del proceso, pues deviene en una diligencia innecesaria e inútil. La STS.

1145/98 de 7.10 , seguida por las SSTS.731/99 de 6.5 y 954/2002 de 27.5 , entre otras, señala que 'ese reconocimiento en rueda sólo tiene lugar, como del art. 368 LECrim (LA LEY 1/1882), se desprende, cuando haya dudas de tal identificación...'. Se destaca así por la jurisprudencia el carácter subsidiario de dicha diligencia probatoria con respecto a cualquier otro medio identificativo. Han sido admitidos por la jurisprudencia otros medios de identificación del imputado que hacen innecesario el reconocimiento en rueda, destacando entre ellos, el conocimiento previo, por relaciones de vecindad, la identificación casual en la calle por la víctima o con testigo presencial, identificación a través de una fotografía en un periódico ( STS. 981/2003 (LA LEY 13201/2003) de 4.4), detención in fraganti y reconocimiento en el mismo momento por la víctima o los testigos presenciales e incluso cuando, dicha identificación es posible inmediatamente después de la comisión del hecho al producirse la detención por las fuerzas de seguridad, identificación por testimonios ajenos que aportan datos suficientes para identificar al imputado, también es posible dicha identificación cuando el imputado presenta características físicas esenciales, tales como una deformidad visible, tatuajes y otros y filmaciones de cámaras de seguridad de establecimientos que deben ser reproducidas en el acto del juicio. Finalmente, se admite la posibilidad de identificación del acusado en el acto del juicio oral, por todas la STS. 1202/2003 (LA LEY 10074/2004) de 22.9, señala: 'El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 (LA LEY 2319-TC/1993) y STC 172/1997 (LA LEY 10518/1997) ), y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003 (LA LEY 11040/2003), de 5 de febrero, que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

En definitiva es una diligencia discrecional del Juez practicada, no inexcusable, porque por las circunstancias concurrentes ofrezca duda la identificación ( SSTS. 28.11.94 , 5.6.95 , 24.5.96 ), y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma la vulneración de ningún precepto constitucional ( STS.

28.11.94 ) .".

Y contando con una perfecta identificación en esta fase procesal derivada de la identificación en sede policial mediante las fotografías exhibidas resulta incesaría la realización de una rueda de reconocimiento, sin perjuicio de las necesarias corroboraciones en sede judicial en el propio acto del juicio.

Junto con ello y en relación a su vez con la ausencia del Letrado de investigado en la realización del reconocimiento fotográfico cabe indicar su innecesariedad dado que no estaba detenido y en tal sentido se indica en la STS de 8-5-2014 que: " La necesidad de presencia de letrado en los reconocimientos fotográficos ha sido valorada por la jurisprudencia, SSTS. 674/99 de 10.5 , 1479/99 de 19.10 , 1263/2003 de 25.9 , llegando a la conclusión de que no es precisa ni coherente la presencia de las personas cuyas fotografías van a ser mostradas asistidas de letrado en una diligencia que pretende identificar entre varias o múltiples fotografías o la persona sospechosa de haber cometido un delito, tratándose además de una simple diligencia de investigación, la STS. 347/2002 de 1.3 , recuerda que no se puede pretender que todas las personas cuyas fotografías sean mostradas estén físicamente presentes y asistidas de letrado con ocasión de esa exhibición.

A salvo quedaría la posibilidad de que se realizase un reconocimiento fotográfico cuando la persona sospechosa ya está detenida. En este supuesto si seria factible admitir que es precisa la presencia del que puede ser reconocido asistido de letrado, pues cuando existe un sospechoso detenido si se sustrae la diligencia de identificación del control del abogado defensor, puede comprometerse el derecho de defensa del investigado, si se tiende a sustituir el álbum de fotografías con el número más plural posible de clichés fotográficos por un numero más reducido, sin dar oportunidad al letrado de cómo controlar e impugnar la composición de la muestra fotográfica -la STC. 36/95 de 6.2 otorgó amparo en supuesto de identificación por fotografías a quien ya se encontraba detenido por falta de neutralidad del investigador, dado que la propia testigo reconoció que ya antes del reconocimiento tuvo ocasión de ver a la acusada y que fue informada por los funcionarios policiales de que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella-. El incumplimiento de tal formalidad podría provocar la nulidad de la diligencia pero ello no determinaría la nulidad del posterior reconocimiento en rueda cumpliendo las exigencias y garantías legales y constitucionales. "

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a través de su representación procesal por Alonso y Elisa contra el Auto de fecha 11-5-2017 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Calahorra , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 10-4-2017 del mismo Juzgado en las diligencias previas nº 291/16 en él seguidas y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 288/17, debiendo confirmar y confirmando dichas resoluciones.

Se declaran de oficio las cosas causadas en esta apelación.

No tifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados.