Auto Penal Nº 66/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2728/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471 Fax: 914934472
NEG. 3 / R 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0032550
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2728/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias previas 233/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 66/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADAS
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).
Don Javier María Calderón González.
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 2 de Madrid, de fecha 06/07/2018 en las Diligencias previas 233/2018, en el que se acuerda la inhibición de las actuaciones a los juzgados de instrucción de Madrid.

La reforma interpuesta por dicha representación, fue denegada por Auto de fecha 13/11/2018, al tiempo que se admitía el recurso de apelación, remitiéndose a esta Sala testimonio de particulares con la documentación adjunta necesaria para dictar la presente resolución.



SEGUNDO.- El día diecisiete de enero de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso subsidiario de apelación contra la resolución referida, que acuerda la inhibición de las actuaciones a los Juzgados de Instrucción de Madrid, viniendo a alegar que pudiéndose ser los hechos denunciados sin perjuicio de ulterior valoración constitutivos de delitos de daños, coacciones y amenazas, existiendo indicios de la participación del investigado en los mismos quien se encuentra unido en matrimonio con la denunciante, (bien en proceso de separación), la competencia conforme al artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el conocimiento de los mismos, corresponde al juzgados de violencia.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el artículo 14.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán competentes en las siguientes materias, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en esta Ley: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

c) De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.

Así mismo, el art. 87 ter 1, de la LOPJ recoge que '1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

b) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior.

c) De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia.

d) Del conocimiento y fallo de los delitos leves que les atribuya la ley cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) de este apartado.

e) Dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la ley.

f) De la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley.

g) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, así como los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente'.

A su vez, el artículo 17 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'La competencia de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y el conocimiento de los delitos y faltas conexas, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en los nº 3 º y 4º del artículo 17 de la presente Ley ' (Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución, o para procurar su impunidad).

Por otra parte, no desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral y que existe una línea interpretativa exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalísimo en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico no es un elemento necesario de prueba en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando en principio la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

Señalábamos como La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, los tipos referidos no exigen la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

No obstante lo anterior, esto es la ausencia de necesidad del elemento finalistico, entendemos que no nos encontraríamos ante un supuesto de violencia de genero si constara o hubiera evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a las relaciones presentes o pasadas conyugales o análogas. En este sentido la sentencia del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21/12/2018 tras incidir en que no es necesario un elemento subjetivo del injusto o un dolo especifico indica que 'La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica'. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'.



TERCERO.- En el presente supuesto, el origen del procedimiento, lo constituye el atestado de la Comisaría de Vallecas de fecha 03/3/2018, en el que los agentes actuantes recogían como alertados por la emisora, se personaron en el local de alimentación que referían en donde se entrevistaron con Paulina , quien les manifestó que sobre las 11 horas del día referido, tras acudir al establecimiento acompañada de su actual pareja, su hermana y la actual pareja de esta , se había personado en el mismo su ex pareja José , del que se encuentra separada desde hace un año , comenzando a golpear con un mazo el interior del establecimiento causando diversos desperfectos, manifestándole a ella y a su hermana 'os voy a reventar', mientras hacía un gesto de golpearlas con la maza. Huyendo ellos del lugar llamando a la policía.

Así mismo, se recogía como entrevistados con José este les refirió que el establecimiento lo comparte en régimen de gananciales con su ex pareja, y que el día referido había observado a través del circuito de vigilancia del local como se encontraba aquella cogiendo cosas Motivo por el que se había personado en el mismo, para evitar que cogiese sus cosas, poniéndose muy nervioso, golpeando con la maza el microondas la caja registradora y un aire acondicionado.

Finalmente, se recogían los desperfectos que se apreciaban, sin que localizaran la maza, indicando José que se la había llevado su actual pareja.

Ya en el juzgado, Paulina indico que 'se encuentra en trámites de separación con el denunciado, con quien dejo de convivir en agosto, la demanda se ha interpuesto hace poc,o siguen casados ...que tienen un local que es ganancial, ...la sociedad limitada la monto la declarante estando soltera, después se casó con él y lo llevaban entre los dos, que ella se puso a trabajar por cuenta ajena y se puso el cómo administrador, esto fué un poco antes de separarse, que a partir de ahí la empezó a tratar peor, que el negocio es una frutería'.

Respecto a lo supuestamente acaecido el día de los hechos relató 'que el 3 de marzo fue al local, hacía tiempo que ella no iba, que la semana pasada ya no tuvo actividad, su padre trabaja allí, entonces ella fue a por las cosas de su padre ...fué con una hermana y unos amigos,...que el sistema de alarma lo cambió él para que ella no pudiese entrar, en cuanto ella entro en el local apareció él, debió verlo por el sistema de control alarma, ella tiene llave y su padre también, que en cuanto las vió 20 minutos después cogió una maza y las amenazo con ella, la cogió de una estantería, cogió un microondas y lo estampo contra el suelo, comenzó a insultarlas, las amenazaba con la maza, que salieran de allí y llamaron a la policía, él salió, estaba fuera su novia esperándole, se dieron una vuelta y volvieron pero ya sin la maza, llego la policía'.

Así mismo, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó 'que las amenazas fueron os voy a reventar como toquéis mis cosas, hijas de puta,...mientras decía las expresiones 'la maza la tenía como para darlas,...a ella y su hermana,...que tiene mensajes de audio grabadas y mensajes en las que le dice 'te voy a reventar', que tiene insultos y amenazas, en persona le decía de todo' A su vez, Paulina hermana de la anterior ofreció un relato similar sobre lo acaecido el día 03/03/2018.

Por su parte, el denunciado, en su declaración como investigado señaló como 'cuando llego a la tienda, ve a los dos chicos sacando cosas y llevándolas al coche donde estaban ellas, ellas estaban en los coches embalando cosas, los productos que el vende, la tienda la cerró el martes definitivamente, hasta que no saliera el juicio de la separación no podían coger cosas,...que el padre de ella trabajaba en la tienda, no destrozo nada, que no las dijo que la iba a destrozar, no hizo ningún desperfecto, con ella se relacionaba bien incluso iban juntos a Mercamadrid, a los chicos les dijo que coño hacen aquí, en noviembre se rompe la relación sentimental, que la relación era normal iban juntos al Merca, él la dijo terminemos las cosas bien, que él la dijo que se quedara con la tienda,...ella le dijo que lo que su abogada le indicara'.

También han declarado entre otros testigos los agentes policiales que vinieron a ratificar el atestado.

Con dichos antecedentes, en esencia la resolución impugnada, apunta que aun cuando entre los dos intervinientes ha existido una relación matrimonial que había finalizado hace algún tiempo, son relaciones jurídicas societarias, en las que no solo la ex pareja, sino también otros miembros de la familia participan, la causa y el móvil de la conducta investigada , que señala no se trata de una ofensa o lesión a su ex pareja por el hecho de la relación mantenida sino por el reparto de bienes que compartían junto a otros miembros de la familia. Incide en que la relación previa de pareja, entre las partes se trata de un dato circunstancial e indirecto , sin conexión con los hechos que se investigan. Concluye en que mantener la competencia del juzgado especializado comporta una desigualdad de las partes en el proceso y una eventual penalidad del encausado que no está justificada conforme a la doctrina Constitucional que recoge ni a la finalidad de la LO 1, 2004 de 28 de diciembre de protección integral contra la violencia de genero.

Argumentaciones que, en el estado procesal actual nos parece precipitadas, al entender que encontrándonos ante supuestos ilícitos de amenazas y/o coacciones presuntamente perpetrado por el investigado contra su esposa, con quien se encuentra en trámites de separación legal, la competencia para la instrucción y conocimiento de las actuaciones corresponde a los juzgados de violencia sobre la mujer conforme a los articulo 14 y 8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de que en su caso en el plenario pueda acreditar el investigado que los hechos se perpetraron al margen de la relación conyugal, sin ningún componente vinculado a la misma. Tratándose de una cuestión de fondo que en esta fase procesal no puede fijarse con claridad del resultado de las diligencias señaladas, suponiendo su apreciación o no, valoraciones impropias de esta fase procesal.

En esta línea, también el Auto del Tribunal Supremo 7790/2013, de 31 de julio en el que se viene a indicar, como si bien se presume el ánimo machista de la violencia o intimidación ejercida por un hombre contra su pareja o expareja, no debe presumirse iuris et de iure, sino iuris tantum, en la tutela penal agravada que introduce la LO 1/2004.

Esto es, para que sean aplicables los artículos 148.4 º, 153.1 , 171.4 y 172.2 del Código Penal , relativos a lesiones graves, maltrato ocasional, amenaza leve y coacción leve respectivamente, no se exige prueba del elemento intencional de dominación machista, pero si cabe que el acusado pueda probar que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, que permitirían determinar que el acto no es de violencia de género, sino que tiene otros componentes diferenciales que permitirían derivar el hecho a falta.

En el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2009 , l 30/09/2010 , y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/07/2010 . Señala el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , tras descartar la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito recordando que la STC 159/2008,de 14 de mayo como ' es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'.

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto la resolución impugnada entendiendo competente para el conocimiento de los hechos al juzgado de violencia sobre la mujer número 2 de Madrid

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por l el Ministerio Fiscal, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 2 de Madrid, de fecha 06/07/2018 en las Diligencias previas 233/2018, dejando sin efecto la resolución impugnada, entendiendo competente para el conocimiento de los hechos al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Madrid y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.