Auto Penal Nº 662/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10706/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 662/2019

Fecha del auto: 27/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10706/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10706/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 662/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 27 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 5 de marzo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1715/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1655/2017, en la que se acordó:

1) Condenar a Victoriano , como autor de un delito de robo con violencia concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

De conformidad con el artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48.2 y 3 del mismo cuerpo legal , se impone al condenado la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el perjudicado, así como que entable con él mismo comunicación a través de cualquier medio durante el plazo de seis años.

Como autor de un delito leve de lesiones, se le condenó a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del Código Penal , en caso de impago.

Como autor de un delito de pertenencia a organización criminal, se le condenó a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionadas con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos, por un tiempo de once años. Se acordó, asimismo, la disolución de la organización.

El condenado deberá abonar siete dieciochoavos (7/18) de las costas causadas.

2) Condenar al acusado Juan Pedro , como como autor de un delito de robo con violencia concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

De conformidad con el artículo 57 del Código Penal , en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo cuerpo legal , se impone al condenado la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el perjudicado, así como que entable con el mismo comunicación, través de cualquier medio durante el plazo de seis años.

Como autor de un delito leve de lesiones, se le condenó a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Como autor de un delito de pertenencia a organización criminal, se le condenó a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionadas con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos, por un periodo de diez años y se acordó la disolución de la organización.

De conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , se acuerda que la pena de prisión se sustituya por la expulsión del territorio español cuando haya cumplido las dos terceras partes, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional y se sustituya el resto de la pena que le reste por cumplir por la expulsión con prohibición de entrada en España durante diez años.

Se le condenó a abonar siete dieciochavos (7/18) de las costas causadas.

3) Condenar al acusado Miguel Ángel , como autor de un delito de robo con violencia concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

De conformidad con el artículo 57 del Código Penal , en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal , se impone al condenado la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el perjudicado, así como que entable con el mismo comunicación a través de cualquier medio durante el plazo de seis años.

Como autor de un delito leve de lesiones, se le condenó a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Se le condenó, asimismo, al abono de cuatro dieciochavos de las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil Victoriano , Juan Pedro y Miguel Ángel , indemnizarán conjunta y solidariamente a Andrés en la suma de 53 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Miguel Ángel y Juan Pedro , formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2018 desestimando los recursos de apelación formulados por ambos acusados.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Madrid, Juan Pedro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Gómez Córdoba, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración de los artículos 17.1 y 3 de la Constitución , que garantiza el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad personal, y a los detenidos a ser informados de forma inmediata de las razones de su detención; en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

3) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración del deber de motivación de las resoluciones judiciales y del derecho a la presunción de inocencia.

Miguel Ángel , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana de la Peña Martínez, presentó recurso de casación con base en el siguiente motivo:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por entender que los hechos no son constitutivos del delito de robo por el que ha sido condenado.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

Recurso de Juan Pedro

PRIMERO.-Los tres motivos del recurso se formulan por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por entender que se han conculcado sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, a obtener una resolución suficientemente motivada y al derecho a ser informado de forma comprensible de las razones de su detención.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente todos los motivos ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo para fundamentar la condena.

A) El recurrente, en esencia, viene a cuestionar la prueba de cargo que ha sido valorada para sustentar el pronunciamiento condenatorio. En particular, sostiene que de la documental obrante en autos y de la prueba practicada en el juicio oral se desprende que el machete fue intervenido a otro individuo, no encausado en este procedimiento, y que esta persona se identificó como perteneciente a la banda conocida como 'Los Ñetas', sin que haya quedado acreditado el motivo que lleva al Tribunal a hacer extensible esta condición a todos los encausados. Sostiene que la deducción por la que la Sala sentenciadora atribuye al recurrente su condición de integrante en la banda o su papel como miembro destacado no es correcta y que no ha quedado acreditado que participara en actos ejecutados en el seno de las actividades de la organización. En idéntico sentido, discute la valoración que la Sala lleva a cabo del informe pericial obrante en autos y de la declaración del Inspector de policía que lo suscribe como Jefe del Grupo de la Brigada Provincial de información especializada en bandas latinas.

En el segundo motivo de recurso sostiene que se han conculcado sus derechos por cuanto fueron retenidos por una patrulla policial hasta que se desplazó al lugar de los hechos el dispositivo comisionado por la Emisora H-50, momento en el que, tras ser identificados por la víctima, fueron detenidos. Sostiene que la retención previa a la detención se efectuó sin información de derechos y sin haberse puesto de manifiesto las razones de tal proceder y, por ende, el reconocimiento efectuado por la víctima en ese momento y todo lo que trae causa de ello, es nulo.

En el tercer motivo de recurso se discute la valoración de la prueba que lleva al Tribunal de instancia a entender que los acusados actuaron dentro de un plan preconcebido y su condena como coautores.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, sobre las 13:00 horas del día 23 de julio de 2017 los acusados Victoriano , con antecedentes penales no computables (al haber sido condenado por sentencia de la Sección 2° AP de Madrid de 4 de noviembre de 2015 (firme el 4/11/2015) por delito de pertenencia a asociación ilícita, a la pena de un año de prisión), Juan Pedro , de nacionalidad ecuatoriana, en situación irregular en territorio español, al constarle un decreto de expulsión de 24 de abril de 2017 y con antecedentes penales computables en la presente causa al haber sido condenado a la pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia/intimidación, en virtud de sentencia firme de 12 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid y Miguel Ángel , junto con otra persona que no ha sido identificada, se dirigieron a las inmediaciones de la Estación de Metro de Numancia, donde se encontraba Andrés y puestos de común acuerdo con intención de obtener un beneficio patrimonial le arrebataron el teléfono móvil, el abono transporte y la cartera con 50 euros, al tiempo que, con intención de menoscabar su integridad física le golpeaban mientras le indicaban que 'bajara corona' de Latin King y le recordaban sucesos anteriores en el que estuvieron implicados dicha banda latina y la de los Ñetas.

No ha quedado acreditado que esgrimieran un cuchillo para realizar su acción.

Los acusados fueron detenidos en las proximidades, habiéndose recuperado el abono de transporte y el teléfono móvil, que portaba Juan Pedro . El valor de la cartera no recuperada asciende a tres euros.

Como consecuencia de estos hechos, Andrés sufrió lesiones consistentes en hematoma en cara antero-interna del brazo izquierdo y hematoma en cara anterior del muslo izquierdo, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar cinco días, ninguno de ellos impeditivos, habiendo renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por las lesiones.

Victoriano y Juan Pedro pertenecen a la banda latina 'Ñetas' fundada en 1979 en la penitenciaría estatal de Oso Blanco en Río Piedras (Puerto Rico) por Rafael que fue asesinado a la edad de 35 años, creando la Carta de Derechos del Confinado, que es su declaración de objetivos y de los derechos que aspiran alcanzar como asociación y que en principio se basaban en la defensa de los presos y contra los abusos cometidos en las penitenciarias. Siendo el fin perseguido la defensa, promoción y supremacía de la raza latina, empleando para ello la violencia contra todos aquellos que consideran sus enemigos y pugnando con otras bandas rivales para no perder influencia territorial ni prestigio social, sobre todo contra la banda rival 'Latin King' a la que consideraban los acusados que pertenecía la víctima Andrés , siendo éste uno de los motivos de la agresión y sustracción.

Los 'Ñetas' se implantan en España con las primeras migraciones que se producen desde el continente americano y se comienzan a conocer a raíz de su implantación en la Comunidad de Madrid el 15 de noviembre de 2002. En la actualidad está integrada por aproximadamente un centenar de jóvenes de diversas nacionalidades latinoamericanas y algunos españoles, aunque el grueso está formado por adolescentes de origen ecuatoriano. En cuanto a su estructura y organigrama, cuentan con un líder que marca las pautas y comportamiento a seguir por el resto de miembros, estableciendo sus propios símbolos y rituales de adhesión a la organización. Deben pagar 'la cuota' siendo sancionados con 'castigos' cuando no pueden satisfacerla sin causa justificada. Para hacer frente a las cuotas recurren a las acciones delictivas, especialmente aquellas que lo son contra la propiedad, para autofinanciarse.

Sus rasgos característicos son el empleo de los colores blanco, azul y rojo coincidentes con los colores de la bandera de Puerto Rico, ropa ancha, uso de pendientes, collares y rosarios (se consideran creyentes en Dios) y un saludo consistente en entrelazar los dedos corazón e índice, totalmente estirados, de la mano derecha (a lo que se conoce como el 150 confinado). Es habitual que se tatúen diversas partes del cuerpo (pecho, brazos y piernas) con diseños en los que se incluyen pistolas, machetes cruzados, banderas de Puerto Rico y letras de tipo gótico.

El ingreso en la banda es voluntario. La organización se divide en ocho secciones territoriales denominadas 'Capítulos' y es dirigida por un líder que establece los símbolos y rituales de adhesión a la organización, rigiéndose por un documento denominado 'Liderato Máximo', que establece las normas de comportamiento y sanciones.

La jerarquía de la banda es variable. En la organización se pasa por distintas fases: 'Observación', 'Probatoria', 'Norma' y 'Ñeta Juramentado'.

Los 'Ñeta' suelen portar armas blancas, empleando violencia contra los integrantes de bandas rivales, como los 'Trinitarios', con los que disputan territorios y contra otras personas, agrediéndoles con la intención de quitarles la vida o de atentar contra su integridad personal, sustrayéndoles objetos con ánimo de obtener beneficio injusto o amedrentándoles e imponiéndoles comportamientos no deseados.

El grupo 'Ñeta' ha sido considerado asociación ilícita y organización criminal y sus integrantes condenados por acciones delictivas en numerosas sentencias, entre otras, en las siguientes sentencias:

- Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid 381/07 , que condenó por delito de lesiones y asociación ilícita a dos inculpados integrados en la banda latina 'Ñeta'.

- Sentencia 16/07, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirmó en apelación la Sentencia de 28 de junio de 2006, de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de Madrid , en la que se condenó por delito de asesinato y asociación ilícita a dos acusados, como miembros de la banda 'Ñeta', por una muerte ocurrida el 14 de noviembre de 2004. Resolución que fue confirmada por el Tribunal Supremo en STS 41/09 .

- Sentencia de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de enero de 2013 por hechos ocurridos el 16 de junio de 2011 por delito de asociación ilícita y homicidio en grado de tentativa.

- Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de noviembre de 2015 por delitos de homicidio consumado y asociación ilícita.

- Auto de Tribunal Supremo 24/2016, de 14 de enero de 2016 .

Como actividades de los miembros de la banda latina 'Ñeta' los mismos se encuentran involucrados en delitos de homicidio, lesiones, robos con violencia e intimidación, amenazas y coacciones, riñas tumultuarias, desórdenes públicos, tenencia ilícita de armas y usurpación de viviendas, fundamentalmente.

Victoriano es miembro probado de la banda latina 'Ñeta' por lo que fue condenado en sentencia de la Sección 2° de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de noviembre de 2015 a la pena de un año de prisión que fue suspendida por un periodo de tres años a contar desde el 10 de febrero de 2016, por hechos cometidos hasta el 22 de junio de 2012. Con posterioridad continúa siendo miembro probado y activo de dicha banda habiendo sufrido además de la detención y prisión por los hechos objeto de enjuiciamiento ocurrido el 23 de julio de 2017, las siguientes identificaciones y detenciones:

Ha sido identificado en 9 ocasiones en controles selectivos de miembros pertenecientes a bandas latinas, siendo las mismas en las fechas que se relacionan a continuación:

- 6 de septiembre de 2013. Identificado por funcionarios del Grupo de Investigación sobre las 18:15 horas en el parque sito en la calle Payaso Fofó de Madrid, junto a 17 individuos relacionados con la Banda Latina 'Ñeta'

- 21 de abril de 2014. Identificado por funcionarios de la Comisaría de Torrejón de Ardoz, en las inmediaciones del parque Corredor de Torrejón de Ardoz, en las proximidades del Centro Comercial junto a 5 individuos miembros de la banda Latina 'Ñeta', se les intervienen 4 machetes y cuchillos en el interior del vehículo en el que viajaban.

-17 de mayo de 2014. Identificado en el Parque de Payaso Fofó a las 22:30 horas junto con varios miembros de la Banda Latina 'Ñeta'.

- 21 de junio de 2014 Identificado por la Policía Local de Torrejón de Ardoz a las 03:15 horas junto con un numeroso grupo de miembros de la Banda Latina 'Ñeta'.

-19 de julio de 2014. Identificado por funcionarios de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana en la estación de metro Sol, sobre las 00:30 horas, junto con otro miembro de la Banda 'Ñeta'

- 25 de julio de 2014. Identificado por funcionarios de la Comisaría del Puente de Vallecas en un parque cercano a la calle Almohacid, junto con varios miembros de la Banda Latina 'Ñeta'.

-15 de septiembre de 2014. Identificado por funcionarios de Seguridad Ciudadana de la Comisaria de Puente de Vallecas en la Avenida de la Albufera junto con otro miembro de la Banda Latina 'Ñeta' ocupándole un cuchillo de unos 22 cm de hoja.

- 23 de septiembre de 2014. Identificado a las 13:10 horas por funcionarios del distrito de Puente de Vallecas junto a la estación de metro Portazgo junto con otros miembros de la Banda Ñeta.

- 8 de mayo de 2015. Identificado por funcionarios de la Policía Municipal de Madrid a las 23:30 horas en el parque Madrid-Río en compañía de otros miembros de la Banda Latina Ñeta.

Asimismo, Victoriano , ha sido detenido en 4 ocasiones, siendo las mismas en la fecha, lugar y motivo que se relacionan todas posteriores al periodo objeto de enjuiciamiento de la previa sentencia condenatoria por asociación ilícita:

- Detenido el 27 de septiembre de 2013 por un delito de amenazas graves y tenencia ilícita de armas, tramitándose el atestado NUM000 de la Brigada Provincial de Información. Se le interviene un bolo machete, un cuchillo y un cinturón.

- Detenido el 9 de enero de 2014 por agentes de la Comisaria de Distrito de Puente de Vallecas en diligencias NUM001 por un delito de amenazas junto a dos miembros de la Banda Latina 'Ñeta'.

- Detenido el 27 de junio de 2014 en la calle Tomás García por funcionarios del distrito de Puente de Vallecas por un presunto delito de riña tumultuaria y lesiones entre 'Ñetas' y 'Trinitarios'.

- Detenido el 2 de octubre de 2014 por agentes de la Comisaria de Ciudad Lineal en diligencias NUM002 , siendo reconocido como autor de una agresión junto con otros miembros de la Banda Latina 'Ñeta' por parte de un individuo que reconoce ser miembro de la Banda rival 'Trinitarios'.

El acusado Juan Pedro es miembro probado de la banda latina 'Ñeta' y ha sido condenado en sentencia de 12 de febrero de 2015 por delito de robo con violencia y en sentencia de 18 de febrero de 2017 por un delito de amenazas y ha participado además de los hechos del 23 de julio de 2017, en los siguientes hechos delictivos, siendo identificado y detenido en las siguientes ocasiones:

- 8 de mayo de 2015. Identificado junto a varios jóvenes, entre ellos el acusado Victoriano , en la zona de Madrid-Río, incautándose a uno de ellos un machete de grandes dimensiones que, según manifestó, portaba para defenderse de algún ataque de miembros de alguna banda rival, ya que ellos dijeron ser 'Ñetas'. Son los hechos descritos los ocurridos en el Parque Madrid Río en un control con motivo de las fiestas de San Isidro.

- 28 de agosto de 2015. Identificado por funcionarios de la Sección de Bandas Latinas en el distrito de Arganzuela cuando se hallaba en compañía de varios miembros destacados de la banda 'Ñeta'.

Y ha sido detenido:

- El día 5 de julio de 2015 por la Brigada Provincial de Información por participación en riña tumultuaria, pertenencia a organización criminal y tenencia ilícita de armas. Atestado NUM003 .

- El día 28 de agosto de 2015 en la comisaría de Arganzuela por tenencia ilícita de armas en el que se le incautó un machete de grandes dimensiones cuando se encontraba en una zona de ocio en el parque de Peñuelas. Atestado NUM004 .

Los acusados Victoriano y Juan Pedro se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día de su detención el 23 de julio de 2017, elevada a prisión provisional comunicada y sin fianza por auto del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid de 24 de julio de 2017 .

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Del conjunto del acervo probatorio quedó acreditada la pertenencia del recurrente a la banda latina conocida como 'Los Ñetas'. Así, de la declaración de la víctima y de los agentes actuantes en el atestado inicial de los hechos, se desprende que el recurrente pertenecía a dicha banda. Andrés declaró, tal y como se refleja en los hechos declarados probados, que fue atacado por personas pertenecientes a la banda latina Ñeta, que le indicaron que 'bajara corona' en relación a su pertenencia a la banda latina 'Latin King'. La víctima explicó, y se hace constar en ambas resoluciones, que sabía perfectamente que los autores pertenecían a la banda latina porque anteriormente él había formado parte de la banda rival Latin King. El Tribunal de instancia otorga plena credibilidad al relato ofrecido por la víctima, quien añadió que a fecha del plenario los acusados, salvo Miguel Ángel , se siguen identificando en la calle como 'Ñetas' y que lo gritan para que todo el mundo lo sepa y este criterio es refrendado por el órgano de apelación.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que los coacusados, entre ellos el recurrente, formaban parte de la banda latina conocida como 'Los Ñetas', cuyos datos de organización, jerarquía, rasgos característicos, forma de procurarse ingresos económicos y actividades delictivas, quedan suficientemente detallados en el relato de hechos probados de la resolución dictada por la Audiencia Provincial, proporcionados por el agente NUM005 quien suscribe el informe pericial obrante en autos como Jefe del Grupo de la Brigada Provincial de información especializada en bandas latinas, quien había ilustrado sobre el modus operandi del grupo en los términos ya expuestos. Este agente respondió afirmativamente cuando fue preguntado acerca de la posible integración del recurrente en la banda, si bien puntualizó que desconocía el 'rango o posición' que ocupaba dentro de ella.

Además de ello tiene en cuenta las diferentes identificaciones del acusado, detalladas en el relato de hechos probados, y la declaración en el plenario de los agentes que tuvieron intervención en ellas, quienes situaron a Juan Pedro en emplazamientos y actos propios de la banda o con ocasión de identificaciones rutinarias en el seno de actividades de prevención o controles relacionados con la actividad de bandas latinas por parte de la policía.

La valoración del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada.

La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima y de los testigos, concretamente los agentes que participaron tanto en los hechos acaecidos el día 23 de julio de 2017 como en otros en los que se vio involucrado el recurrente, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia e incriminarle como perteneciente a la banda latina 'Ñeta'; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

El relato de hechos probados contiene los elementos propios de la pertenencia a la organización criminal por la que resultó condenado, sin que se aporten por el recurrente nuevos datos ni nuevas alegaciones que justifiquen revocar el criterio del Tribunal Superior.

Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

D) Al respecto de la pretendida nulidad del reconocimiento efectuado por la víctima en el momento en el que se personó en el lugar de los hechos la patrulla de la Policía Nacional comisionada el efecto, por haberse llevado a cabo mientras los acusados se encontraban 'retenidos' por otra patrulla, instantes previos a ser detenidos y, por ende, sin haber sido informados de las razones por las que se les privaba de su libertad deambulatoria y de sus derechos, cabe advertir que el motivo carece manifiestamente de fundamento, pues tal y como sostiene el Tribunal Superior de Justicia, del examen de las actuaciones se comprueba enseguida que no se han infringido los derechos esgrimidos.

Cabe advertir, no obstante, que no consta que esta cuestión se suscitase en la apelación por el recurrente, y que el Tribunal Superior de Justicia se pronunció sobre ello con ocasión del recurso interpuesto por Miguel Ángel .

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

Pero, en todo caso, el motivo no puede prosperar. El recurrente entiende que el reconocimiento efectuado por la víctima en el momento de los hechos, identificando a los acusados que se hallaban retenidos por la policía como los autores de la agresión y sustracción que había sufrido instantes previos, resulta nula por no haberse facilitado a los retenidos la información debida. No puede acogerse la nulidad del reconocimiento efectuado por la víctima con base en una mala praxis policial por cuanto, según se desprende de las actuaciones y así refiere el Tribunal Superior de Justicia, no puede confundirse la previa inmovilización de los sospechosos con la detención propiamente dicha, que tiene lugar una vez que los agentes comisionados acuden al lugar de los hechos, se entrevistan con la víctima y ésta, desde un lugar que impide que sea vista por sus agresores, confirma a los agentes que se trata de las personas que le han agredido y sustraído sus pertenencias. En ese instante, se procede a su detención; actuación policial que se lleva a cabo de conformidad con todas las prescripciones legales, extremo que no resulta discutido por el recurrente.

El reconocimiento cuestionado por el recurrente solo facilitó la detención de los sospechosos, que habían sido retenidos por la policía tras haberse dado por radio las señas de identificación de los agresores.

En todo caso, la identificación del recurrente y su autoría, en los términos en los que aparece detallado en el relato de hechos probados deriva de la declaración de la víctima en el plenario, quien lo identificó plenamente y a la que se le otorgó plena credibilidad, de las declaraciones de los agentes que intervinieron en la detención y del dato objetivo de haber sido interceptado cuando se encontraba junto con Victoriano , a quien la policía le encontró, entre sus pertenencias, el teléfono móvil de la víctima y el abono transporte.

E) En último lugar, discute el recurrente su condena como coautor al entender que no queda acreditada su participación en los hechos. Argumenta que no se le encontraron pertenencias de la víctima y que su presencia en el lugar de los hechos se debió exclusivamente a que se dirigía a su domicilio, que se encontraba en las inmediaciones.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

En efecto, declara el Tribunal de Apelación que el Tribunal de instancia valoró la declaración de la víctima, quien identificó al recurrente como uno de los autores de la agresión violenta y de la sustracción de sus efectos personales, declaración a la que ambas Salas atribuyen plena credibilidad y estiman lógicas, coherentes y se encuentran corroboradas por el informe médico que objetiva las lesiones que padeció, por la declaración de los agentes que intervinieron en la detención de los acusados y por la localización de los efectos sustraídos en poder de uno de ellos, a quien acompañaba el recurrente.

Se concluye, por lo tanto, de todo lo anterior, lo acertado del argumento del órgano de apelación sobre la existencia de prueba de cargo bastante sobre la autoría del recurrente y su intervención en los hechos, así como sobre su valoración por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, sin que, conforme a la jurisprudencia emanada de esta Sala, sea preciso que se especifique la concreta actuación agresiva de cada uno de los intervinientes, cuando además actúan de manera conjunta.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de todos los motivos y, por ende, del recurso interpuesto, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Miguel Ángel

SEGUNDO.-El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por entender que los hechos no son constitutivos del delito de robo por el que ha sido condenado y por vulneración del artículo 11 LOPJ .

A) Sostiene que la identificación realizada en plena calle por la víctima determina la nulidad de todas las actuaciones posteriores que de ella traen causa y, en particular, del reconocimiento en rueda realizado por el Juzgado y la identificación que lleva a cabo el denunciante en el acto del juicio oral. Argumenta que existen contradicciones acerca de la forma en la que se lleva a cabo tal identificación, pues no queda claro si se produce por la víctima estando dentro del vehículo policial o cuando se hallan andando en dirección a este vehículo. En síntesis, sostiene que el reconocimiento efectuado en este momento, previo a la detención y sin cumplir con todas las garantías legales, determina la nulidad de la diligencia y la imposibilidad de utilizarlo como prueba.

Finalmente, sostiene que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto no ha quedado acreditada su relación con la banda latina 'Los Ñetas', o con los 'Latin King', ni su participación en los hechos delictivos.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

C) La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el recurso interpuesto por Juan Pedro a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva pues, en puridad, el presente motivo comparte idénticos argumentos con los comprendidos en el recurso ya examinado.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que han efectuado ambas Salas sobre su participación en los hechos, pues ya hemos dicho que la declaración de la víctima, prestada en el plenario identificando plenamente al recurrente como uno de sus agresores, corroborada por las declaraciones de los agentes actuantes, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

El reconocimiento efectuado por la víctima en el lugar de los hechos no es una diligencia de prueba con la virtualidad incriminatoria que le atribuye el recurrente, pues se trata simplemente de una indicación a los agentes actuantes de quiénes han sido sus agresores para que aquellos pudieran proceder a su detención. Resulta irrelevante, como acertadamente refiere el Tribunal de apelación, si la víctima se encontraba en el interior del vehículo policial cuando efectuó este reconocimiento o si se encontraba caminando con dirección a este vehículo pues ello no tiene repercusión más allá de haber facilitado la detención de los acusados quienes, resultaron ser identificados nuevamente por la víctima tanto en fase de instrucción como en el plenario.

La víctima indicó a los agentes que se personaron en el lugar de los hechos la descripción física de sus agresores y en ese momento, a tenor de su declaración, vio cruzar la calle al recurrente e hizo constar a los agentes que esa persona formaba parte del grupo que instantes previos le había robado y, en particular, lo identificó como la persona que le golpeó en la cara con un bote de cerveza.

En estos términos, ambas Salas entienden que la declaración de la víctima se encuentra corroborada por la declaración de los agente que depusieron en el plenario.

En lo atienente a la relación o vinculación del recurrente con la banda latina 'Los Ñetas', sin perjuicio de que no resultó condenado por el delito de pertenencia a organización criminal, la alusión que ambas Salas realizan al respecto -atendiendo a la declaración de la víctima quien, según declaró, el recurrente también pertenecen a esta banda aunque no lo manifieste públicamente- se hace para robustecer la prueba de cargo que permite tener por acreditado que el recurrente estaba integrado en el grupo que agredió a Andrés y sustrajo sus pertenencias, excluyendo con ello la versión exculpatoria sostenida por aquel.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados - en particular, la falta de pertenencia a la organización criminal- y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del recurso de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por las partes recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.