Auto Penal Nº 663/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 514/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación instrucción núm. 514/2016
Previas núm. 359/2012
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 VIELHA
A U T O NUM. 663/16
Ilmo/as. Sr/as.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistradas:
MERCÈ JUAN AGUSTÍN
MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ
En la ciudad de Lleida, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto
el presente recurso de apelación contra auto de 20/05/2016, dictada en Previas número 359/2012, seguidas
ante el Juzgado Instrucción 1 de Vielha.
Son apelantes Edmundo y Palmira , representados por la Procuradora Dª . Mª CARMEN RULL
CASTELLÓ y dirigidos por el Letrado D. JOSE ANTONIO GARCÍA GONZÁLEZ. Son apelados el MINISTERIO
FISCAL, así como Marí Luz , representada por el Procurador D. JAIME GÓMEZ FERNÁNDEZ y dirigida por
la Letrada Dª . MONTSERRAT CARDET LATORRE. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma.Sra.
Dña. MERCÈ JUAN AGUSTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción 1 de Vielha, se dictó Auto de fecha 20/05/16 , acordando sobreseer provisionalmente las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dió lugar a la formación de la causa, auto que fue recurrido en apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.



SEGUNDO.- Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrada ponente a la que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante solicita la revocación del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción por el cual, entendiendo que no existen indicios de la comisión de un delito, acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, alegando el recurrente que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de un delito de estafa, interesando por ello la continuación de la instrucción de la causa con la práctica de las diligencias que ya fueron acordadas por el órgano instructor.

El Ministerio Fiscal y la representación de Marí Luz impugnan el recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO: Planteado el recurso en los anteriores términos el mismo debe ser desestimado por las razones que se expondrán a continuación.

De las diligencias practicadas y fundamentalmente de la documental obrante en autos se deriva que mediante escritura pública de fecha 8 de junio de 2009, Edmundo y Marí Luz , actuando esta última como tutora de los bienes de Palmira , otorgaron con FENUA ARAN S.L., representada por su administrador Marcial , un contrato de cesión y permuta de finca a cambio de construcción de obra futura. Dicha escritura elevaba a público un contrato privado entre las mismas partes y mismo objeto firmado en fecha 18 de julio de 2006. Por virtud de dicho contrato los primeros entregaban a la segunda la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Viella de la que eran titulares pro indiviso, en las que se pretendía ejecutar una promoción de siete viviendas familiares adosadas; a cambio FENUA ARAN S.L. se comprometía a entregar a cada uno de los cedentes, una de las viviendas que allí se iban a construir, libres de cargas y gravámenes.

Asimismo en fecha 8 de junio de 2009, FENUA ARAN S.L. suscribió con la entidad bancaria Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, representada en el acto por Luis Pedro y Alonso , escritura pública de crédito con garantía hipotecaria para la construcción de la referido promoción de viviendas y repartiendo el mismo entre las viviendas a construir.

Alega la recurrente que la constitución de tales hipotecas sobre las viviendas que debían ser entregadas a los cedentes, y que ha impedido en la práctica su entrega en las condiciones pactadas, viene a configurar un delito de estafa.

Así las cosas, y una vez examinadas las alegaciones del recurrente, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del recurso, por considerar esta Sala que el Auto acordando el sobreseimiento y archivo es ajustado a derecho.

Reiterando lo ya dicho por el Juzgado de Instrucción, es preciso señalar que el elemento esencial del delito de estafa es el engaño antecedente, del que se vale maliciosamente el agente para inducir a error al sujeto pasivo, que, a consecuencia del mismo, realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sus intereses, con el consiguiente enriquecimiento del primero, si bien la actividad engañosa ha de tener potencialidad suficiente para ser causa determinante de la traslación patrimonial y entre engaño y perjuicio ha de existir una relación de causalidad inmediata, adecuada y eficaz.

Atendida la naturaleza de las acciones objeto del procedimiento, se hace necesario distinguir entre lo que constituye una conducta punible como estafa y aquellos incumplimientos de obligaciones civiles o mercantiles en los que no haya concurrido un inicial propósito de perjudicar patrimonialmente a otros, aunque es evidente que no resulta fácil fijar con precisión la línea que separa el comportamiento constitutivo de estafa de aquel otro que da lugar a un ilícito civil.

En los delitos contra la propiedad, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla dentro del competo de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.

La estafa existe únicamente (vid. SSTS 28/06/83 , 27/09/91 ó 24/03/92 , entre otras muchas) en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen de este modo, los denominados negocios civiles criminalizados, en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, es lo que define la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de hacerlo de manera antecedente, no sobrevenida (vid.

STS 21/05/1997 ).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (vid. STS 24/03/92 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno, es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte habrá estafa (vid. SSTS 16/01/87 , 24/03/92 , 13/05/94 , etc.).

En lo que se denomina negocios jurídicos criminalizados, el contratante o partícipe sabe desde el momento inicial que no va a poder cumplir o que no va a cumplir la prestación económica a que en el momento del acuerdo del que dimanen las obligaciones se compromete, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos y enriqueciéndose de manera indebida como consecuencia de ello (vid. SSTS 26/02/90 , 24/03/92 , 04/02/95 , 16/03/95 y 31/12/96 ).

Y con arreglo a esta doctrina resulta que, por lo que al presente caso se refiere no existe una mínima base indiciaria que permita considerar acreditado, siquiera indiciariamente, que el administrador de la empresa promotora o constructora, en el momento en que contrató con los ahora recurrentes supiera que no iba a cumplir con aquello a qué se había obligado, ya fuera por voluntad de no hacerlo o por imposibilidad de la que en aquel momento fuera consciente, sino que todo apunta a que la empresa perteneciente al investigado, quien efectivamente llevó a cabo la construcción proyectada, no obstante, se vio imposibilitada económicamente para levantar la carga hipotecaria que pesaba sobre las viviendas que debía entregar a los denunciantes, y cumplir así con las obligaciones que había contraído. Y mucho menos puede ello predicarse de la persona que actuó como tutora de la declarada incapaz, por cuanto no consta cuál era el beneficio que ella obtenía con dicha actuación, y evidentemente, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden en que la misma haya podido incurrir en el cumplimiento de las obligaciones que tenía encomendadas en defensa de los bienes de la incapaz, y que, en su caso, deberían depurarse en el correspondiente proceso civil. Y en el mismo sentido, ninguna responsabilidad alcanza a quienes en calidad de director y subdirector de la entidad bancaria otorgaron la escritura pública de concesión de crédito con garantía hipotecaria, máxime teniendo en cuenta que en los contratos de permuta suscritos no se prohíbe ni se impide que la promotora pueda hipotecar los terrenos objeto de permuta, antes al contrario, lo que es lógico, pues en la construcción se suelen financiar los nuevos edificios mediante la obtención de un crédito promotor cuyo importe se distribuye entre las viviendas a construir y en cuyo pago se subrogan los adquirentes de las mismas. La única condición establecida con respecto a las viviendas a entregar a los permutantes es que las mismas se encontrasen libres de cargas en el momento de la entrega. No se observa en todo lo actuado, la presencia de ningún engaño penalmente relevante ni de ninguna maniobra insidiosa tendente a inducir a error a los cedentes de aquella propiedad, lo que excluye cualquier indicio de criminalidad por el delito de estafa tal y como pretende el recurrente.

Y en la misma línea expuesta debe recordarse que la jurisprudencia civil ha venido considerando al denominado contrato de cesión de solar por edificación futura como un contrato atípico que se caracteriza principalmente porque la contraprestación que se recibe a cambio de la cesión del solar es una prestación de futuro, que evidentemente no existe en el momento en el que se celebra el contrato pero en el que una de las partes, el cesionario, se compromete entregar tras construir la edificación que se propone realizar precisamente sobre aquel solar. Ello no obstante, la inexistencia en el momento de la contratación de la prestación que debe recibir el cedente, no es obstáculo para la validez del contrato, ya que precisamente la celebración del contrato es el requisito necesario para que exista. Además el cesionario necesitará tener la propiedad del solar, no solo para acometer la obra en la que se encontrará la entidad que deberá entregar al cedente, sino también el resto de la edificación, de manera que podrá servirse de la propiedad del terreno para llegar a compromisos de venta con terceros y también para ofrecerlos en garantía de la financiación que necesite la promoción. Por lo tanto, la construcción de la edificación sobre el solar cedido es una facultad del cesionario, en cuanto propietario del mismo, y a la vez una obligación que contrae frente al cedente, pues este necesita que el solar se edifique para poder recibir su contraprestación.

De este modo resulta que la posición del cedente se encuentra en cierto modo debilitada frente a la del cesionario, puesto que mediante el contrato de cesión pierde la propiedad de una cosa que existe en la realidad a cambio de una promesa de entrega de una cosa futura cuya existencia además dependerá del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cesionario. Por este motivo, para reducir o limitar el riesgo en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por el cesionario y, al mismo tiempo, equilibrar aquellas posiciones contractuales, suelen utilizarse diversas posibilidades, desde la condición resolutoria expresa inscrita en el registro de la Propiedad hasta la constitución de avales en garantía del cumplimiento de las obligaciones del cesionario. En este último caso será un tercero, normalmente una entidad financiera, quien garantice el cumplimiento por equivalencia en el caso de incumplimiento de las obligaciones del cesionario.

Y en efecto, como ya se ha dicho con anterioridad, en la escritura pública de permuta inmobiliaria suscrita entre Edmundo y Marí Luz en calidad de tutora de los bienes de Palmira , con Marcial , en representación de la mercantil FENUA ARAN S.L. ya se estipuló que la cesionaria debía entregar a los cedentes dos viviendas (la entidad número cinco y la entidad número seis) de las que se iban a construir en el solar por éstos cedido, y que la promotora ponía a disposición de la permutante tres avales por valor total de 300.000 euros, cada uno de 100.000 euros, debiéndose devolver el primero a la promotor en el momento en que se verificase la finalización del tejado, el segundo a la finalización de los trabajos de enyesados y el último aval a la entrega de las entidades objeto de permuta; que asimismo por considerarse baja la contraprestación de la permuta, la cesionaria debía entregar a los cedentes un pago en metálico por valor de 350.000 euros. Asimismo se estipuló que la parte promotora podía en cualquier momento, solicitar y concertar con cualesquiera entidades bancarias, Cajas de Ahorro o entidad Oficial de Crédito, préstamos o créditos para financiar la construcción de las viviendas y la posterior venta de las mismas.

Por lo tanto, en la fecha de otorgamiento de aquel contrato de permuta nada indica que se hubiera transmitido realmente la propiedad de las dos viviendas acordadas, que formaban parte del precio del contrato de cesión y que evidentemente por aquel entonces formaban parte de una edificación futura, que era precisamente lo que constituía el objeto de aquel contrato con el que se transmitía al cesionario la propiedad de aquel solar en el que iba a construirse la promoción; y decimos ello para concluir que, en atención a lo expuesto, la constitución de la carga hipotecaria en garantía del préstamo concedido a la cesionaria para aquella construcción tampoco puede en ninguna de las modalidades defraduatorias tipificadas en el artículo 251 del C.P ., estimando la Sala que nos hallamos ante un incumplimiento civil que deberá ser reclamado ante dicha Jurisdicción ordinario, ejercitando los perjudicados cuantas acciones puedan corresponderles bien exigiendo el cumplimiento del contrato o bien su resolución.

Por otro lado, y en cuanto a la práctica de nuevas diligencias de prueba que solicita la denunciante, es de recordar la consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24 CE ( SSTS 168/2002 , 133/2003 , 165/2004 , 129/2005 ), a cuyo tenor el mencionado art. 24 CE no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual los interesados estén facultados para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que se atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes.

No se puede pretender que en la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente, aunque sea de manera provisional, los hechos denunciados, sino que, tal como dispone el art.777, solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado', diligencias de instrucción que deben ser las imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el mencionado art.779.1 LECrim , siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora.

La Instructora adopta en este caso una decisión inequívoca (poner fin al proceso penal, acordando el sobreseimiento de las actuaciones, al amparo de los arts. 779.1.1 y 641.1 LECrim ), con expresión de la causa de la misma ('no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa'), de donde se desprende inequívocamente que está excluyendo el carácter ilícito penal en la conducta atribuida a los investigados. Por ello, viene señalando la doctrina constitucional que la parte acusadora no tiene derecho a que el Juez lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 89/1986 , 199/1996 ).

En definitiva, esta Sala no puede sino aceptar las razones expuestas en la resolución que se recurre, entendiendo que de las diligencias practicadas no concurren indicios suficientes de la comisión de infracción penal alguna, por lo que procede, desestimando el recurso interpuesto, confirmar íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECriminal , procede declarar de oficio las costas procesales derivadas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Palmira y Edmundo contra el Auto de fecha 20 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Viella, que CONFIRMAMOS en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm. de Justicia