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Última revisión
07/10/2021
Auto Penal Nº 663/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4964/2020 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 663/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201466
Núm. Ecli: ES:TS:2021:10823A
Núm. Roj: ATS 10823:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 15/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4964/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4964/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 15 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.1º del Código Penal.
3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal.
Fundamentos
A) Aducen que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en su perjuicio. Argumentan que se ha acreditado su condición de consumidores, y que, dado que la cantidad de droga era muy pequeña, y que no se ha declarado probado ningún acto de tráfico, era perfectamente factible que la sustancia intervenida estuviese destinada al autoconsumo.
Señalan que la Sala de instancia consideró atípicos los 'pases' de sustancia, al no obrar en actuaciones un informe analítico de esas sustancias y que ella, Juana, en contra de lo que se afirma en la sentencia, desde un primer momento, manifestó que era drogodependiente.
Añaden que, igualmente, se acreditó, respecto de Luis Angel, que también manifestó desde un primer momento que era adicto y que estuvo en tratamiento en un centro especializado, en concreto, la Unidad de Conductas Adictivas (UCA) y que así se certificó por el Departamento de Salud de Gandía, poniendo de relieve que se trata de un paciente que se encuentra en seguimiento por dependencia a opiáceos, en tratamiento sustitutivo con metadona, con persistencia de consumos ocasionales. Indica que, mediante la documentación citada, no se pretendía solicitar el reconocimiento de una atenuante de grave adicción, sino su condición de consumidor, lo que podía explicar el acopio de la droga encontrada en su domicilio.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885Ley de Enjuiciamiento Criminal,
C) En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que los acusados Luis Angel y Juana, que figuraban como moradores de una vivienda sita en la CALLE000 de Gandía desde, al menos, el mes de mayo de 2018, venían dedicándose desde aquélla a la distribución y venta de sustancias estupefacientes en dosis para su consumo.
Alertada la Policía Nacional de esta circunstancia, se dispuso un dispositivo de vigilancia sobre la vivienda, que permitió apreciar que acudían a ella diversas personas, quienes, tras permanecer durante algunos minutos en su interior, la abandonaban.
Estas personas eran recibidas por los acusados, auxiliados por terceros para evitar la vigilancia policial a la entrada y a la salida de la vivienda.
Durante el curso de las vigilancias, se observó en varias ocasiones que determinadas personas acudían al domicilio, y, tras permanecer breves momentos en su interior, al salir se les intervinieron envoltorios de diversas sustancias, que, por su características externas, parecían heroína y cocaína.
Como consecuencia de estos hechos, con fecha 13 de junio de 2018, en virtud de la pertinente autorización judicial, se procedió a la entrada y registro de dicha vivienda, encontrando en la mesa de la entrada un recorte de una bolsa de plástico, conteniendo una sustancia en polvo de color blanco, que, debidamente analizado y pesado, resultó ser 1,61 gramos de cocaína, con una pureza del 74%, así como dos recortes de bolsa de plástico, que contenían una sustancia en polvo marrón, que, analizada y pesada, resultó ser heroína con un total de 6,37 gramos y una pureza del 30%.
Sobre Ia misma mesa, se halló una riñonera conteniendo un billete de 50 euros, diez billetes de 20 euros, diecisiete billetes de 10 euros, y diez billetes de 5 euros, producto de las ventas de sustancias estupefacientes realizadas, así como una bolsa conteniendo recortes de plástico, destinadas a repartir las indicadas sustancias en dosis de consumo para facilitar su distribución a terceras personas, y una báscula digital marca 'Shine', destinada aI pesaje de las referidas sustancias.
En Ia habitación del fondo de la indicada vivienda, se encontró, preparadas sobre una mesa instrumental para fumar heroína, recortes de papel de aluminio, cucharillas, un bote de amoniaco y múltiples colillas. Igualmente en Ia habitación de Ia vivienda, se halló un cultivo de interior de marihuana, compuesto por cuarenta y una macetas con plantas y noventa y nueve macetas con plantones, once lámparas, diecisiete transformadores de luz, cuatro aparatos de aire acondicionado y cinco botes de productos fertilizantes; plantas que, analizadas y pesadas, resultaron ser cannabis, en cantidad de 482,25 gramos y los plantones, analizados y pesados, resultaron ser también cannabis en cantidad de 13,41 gramos.
Asimismo, en poder del acusado se halló diversa monedas fraccionada en diecisiete billetes de 20 euros y doce billetes de cincuenta euros, y en poder de Juana, un billete de 20 euros, dinero que procedía en su totalidad de las ventas a terceros de las referidas sustancias halladas en ese domicilio.
El Tribunal de apelación estimó que el pronunciamiento condenatorio en contra de ambos acusados se sustentaba en prueba de cargo bastante. Es verdad que, en el caso presente, se producía la situación de que, tras el establecimiento de dispositivos de vigilancia en la vivienda de los acusados, en respuesta a las sospechas de tráfico que sobre él pesaban, se realizaron varias incautaciones de sustancia a algunas de las numerosas personas que acudían allí y salían después de permanecer en el interior escasos minutos. Sin embargo, el Tribunal de instancia los excluyó de toda consideración incriminatoria como actos constitutivos del delito contra la salud pública que se imputaba a los acusados, pues el Ministerio Fiscal se había limitado a decir, al no disponer de una pericial analítica, que se les había incautado a las personas interceptadas sustancias con apariencia de droga.
Sin embargo, al margen de lo anterior, el Tribunal de apelación consideraba que existía, no obstante, prueba de cargo bastante en contra de los acusados.
Así se deducía de los hallazgos realizados en la diligencia de entrada y registro de la vivienda de los recurrentes, en la que se encontraron las cantidades de cocaína y heroína que se mencionan el relato de hechos probados junto a recortes de bolsa de plástico, una báscula de pesaje, diversos utensilios para el consumo de heroína y la fabricación de dosis y una plantación de marihuana, compuesta por más de 40 macetas con plantas y 99 macetas con plantones, con los dispositivos e instalaciones apropiadas para su cultivo. Igualmente, se halló moneda fraccionada en poder de ambos acusados, por un importe total de 3067,29 euros.
A estos resultados objetivos, unía el Tribunal de apelación diversos indicios que apuntaban al desarrollo de una actividad de tráfico ilícito de sustancias prohibidas. Así lo sugería el trasiego de personas a la vivienda de los acusados. Además, esas personas permanecían algunos minutos en su interior y la abandonaban, amparados por otras personas que ejercían de vigilantes. La Sala de apelación indicaba que este dato fáctico se asentaba en las declaraciones coincidentes de los agentes policiales, unos días antes de la entrada y registro. Se daba, igualmente, la circunstancia de que las personas que acudían a la vivienda de los acusados eran toxicómanos conocidos por los agentes.
A lo anterior, se sumaban los hallazgos de drogas de tres tipos distintos (cocaína, heroína, cannabis), utensilios (una báscula digital para el pesaje y distribución de Ia droga a terceros, recortes de bolsas de plásticos y recortes de papel de aluminio) y dinero en efectivo (16 billetes de 20 euros y 12 de 50 euros).
Finalmente, la Sala de apelación consideró que la documentación aportada por los recurrentes era insuficiente para acreditar que se tratase de consumidores adictos. Así, en el justificante de asistencia a consulta el día 13 de enero de 2020, de Luis Angel, se hacía constar que se encontraba en seguimiento en la Unidad de Conductas Adictivas, por dependencia a opiáceos persistiendo consumos ocasionales. Respecto de Juana, la Sala de apelación hacía constar que, aunque alegaba en esa fase procesal que no era verdad que nunca hubiese dicho antes de la vista oral, que era consumidora, no impugnaba ni cuestionaba la advertencia de la Sala de instancia de que ni ella ni él, en contra de lo que sería lógico para sustentar esa pretensión, habían solicitado ser reconocidos por el médico forense. En definitiva, respecto de Juana, no existía otro respaldo a su afirmación de que era consumidora que sus manifestaciones genéricas. Otro tanto ocurría con Luis Angel, del que no podía obviarse que el certificado aportado era de 2020, cuando los hechos se remontaban a 2018.
La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe ratificarse. A partir de lo reseñado, resulta más que evidente que las sustancias que poseían ambos recurrentes estaban predestinadas al tráfico y distribución a terceros. Así resulta de una valoración combinada de los hallazgos realizados en la diligencia de entrada y registro. Se hallaron sustancias tóxicas de tres tipos, y de una de ellas, una plantación. Se encontró el instrumental preciso para la confección de dosis individuales y una cantidad de dinero que traslucía un nivel de tráfico superior a lo que los resultados de la diligencia aparentemente apuntaban. La exclusión de las intervenciones a diversos individuos que habían acudido al domicilio de los recurrentes de sustancias con la apariencia externa de droga no influye en el resultado valorativo del restante acervo probatorio.
A la vista de lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Consideran que no se ha acreditado ni un solo acto de tráfico y que, en todo caso, debería haberse apreciado un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud.
B) Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
C) El Tribunal de apelación desechó, igualmente, la alegación de la parte recurrente planteada con carácter subsidiario, solicitando la aplicación exclusiva de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud.
El Tribunal Superior consideró la pretensión inatendible, a la vista de los hechos probados y la ausencia de una justificación real para eliminar del relato las referencias a la cocaína y a la heroína.
La estimación del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La vía casacional elegida exige el pleno respeto a la declaración de hechos probados, y en ellos, se describe la posesión por los acusados de droga de diverso tipo (heroína, cocaína y cannabis). Los recurrentes intentan fundamentar su petición en su alegación de que las otras sustancias, a las que la propia sentencia considera no especialmente significativas, estaban destinadas al autoconsumo. Esta alegación ha resultado no acreditada y entra, además, en contradicción abierta con las restantes pruebas practicadas.
Los recurrentes reproducen las mismas alegaciones que en la fase de apelación, sin añadir nada nuevo que justifique revocar la estimación del Tribunal Superior.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Sostienen que, en atención a la pequeña cantidad de droga intervenida y a la ausencia de acreditación de actos de tráfico, debería haberse apreciado el subtipo atenuado de escasa entidad.
B) Conforme a la sentencia de esta Sala 632/2020, de 23 de noviembre, el artículo 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o Tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.'
C) El Tribunal de apelación hizo constar, en primer término que esta cuestión no se había suscitado en instancia, ni se planteó como petición alternativa en el trámite de conclusiones definitivas.
Pero, al margen de lo anterior, la Sala de apelación estimaba que no concurrían los requisitos precisos para la aplicación de subtipo atenuado interesado. Bien al contrario, estimaba que el relato de hechos probados describía no una actividad esporádica, sino continua y habitual, extendiéndose desde mayo de 2018.
Por otra parte, y en respuesta a la alegación de los recurrentes de que la propia sentencia admitía que las cantidades intervenidas no eran excesivas, la Sala de apelación indicaba que este dato no era revelador de una escasa entidad de los hechos como presupuesto de aplicación del artículo 368.2º del Código Penal. En definitiva, la cantidad de dinero ocupada (3.000 euros) ponía de relieve una mayor escala de distribución de droga que la que aparentemente podría desprenderse de las cantidades incautadas. A ello, se unía la variedad de sustancias intervenidas, lo que denotaba una mayor afectación al bien jurídico protegido. Por otra parte, el Tribunal de apelación indicaba que el órgano de instancia no había sido ajeno a la relativa escasez de la droga intervenida, imponiendo con base en ello, la pena mínima.
La contestación del Tribunal de apelación a la pretensión formulada resulta correcta. El relato de hechos probados no presente base fáctica suficiente para la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad. El fáctum de la sentencia describe una actividad desarrollada con proyección de continuidad, con variedad de sustancias, lo que, obviamente, aumenta el desvalor de la acción, al incrementar la posible lesión al bien jurídico protegido por alcanzar a una abanico mayor de potenciales compradores. Los recurrentes habían hecho de la actividad delictiva un modo de vida que les producía importantes y significativos ingresos.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.