Auto Penal Nº 665/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 619/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00665/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0187398
RT APELACION AUTOS 0000619 /2017
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Recurrente: Marcial , Nemesio , Primitivo , Santiago , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ALFONSO ALBACETE MANRESA, ANA MADRID GONZALEZ , ANA MADRID
GONZALEZ , ALFONSO ALBACETE MANRESA ,
Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE MORE NO HELLIN, ELENA MORALES AVILA , ELENA MORALES
AVILA , EMILIO DIEZ DE REVENGA TORRES ,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado de procedencia: Instrucción nº3 de Murcia DPA 3849/12
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 619/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3849/12
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Doña Concepción Roig Angosto
Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas
AUTO Nº 665/2017
En la Ciudad de Murcia, a 25 de julio de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Marcial al que se adhirieron la representación procesal de Santiago ,
Nemesio y Primitivo contra el Auto de fecha 30 de marzo de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción
nº 3 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 7 de julio del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso se interpone contra el Auto de fecha 30 de marzo de 2.017 , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra la providencia de fecha 20 de diciembre de 2.016 que acordó citar al apelante para declarar en condición de investigado, lo que finalmente se realizó el día 24 de enero de 2.107.

La juez a quo desestima el recurso de reforma previamente interpuesto argumentando que,... 'Valorados los argumentos que sustentan el recurso considero que procede su desestimación; decisión que sustento en las siguientes consideraciones: 1.- En el Preámbulo de la Ley 41/15, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en el apartado II de su Preámbulo, al analizar la modificación operada en el art. 324 LECrim , literalmente consta: 'A modo de cláusula de cierre de esta nueva regulación se elimina cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones, fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa'. Por lo demás, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni en el C. Penal, tras la reforma, consta artículo alguno que consagre la observancia de los plazos previstos en el art. 324 LECrim como causa de procedibilidad o perseguibilidad o el transcurso de los mismos como nueva causa de extinción de responsabilidad penal. De hecho, el art. 324.8 LECrim expresamente dispone: 'En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en éste artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641'; y 2.- Que la redacción del art. 324.7 LECrim ('Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos') no autoriza a concluir que las diligencias acordadas después de dichos plazos sean nulas pues tal consecuencia no aparece expresamente contemplada en la LECrim y la LOPJ, art. 238.6ª condiciona cualquier otro posible supuesto (además de los contemplados en los números 1 º a 5º de dicho precepto) de nulidad de pleno derecho de los actos procesales a 'que las Leyes procesales así lo establezcan'.

En relación con la cuestión suscitada en Auto num. 219/17, de 9 de febrero, de A.P. de Valencia, Sección 5ª, Rollo num. 1965/16 , Pte: Beatriz Goded Herrero, se señala: ' En relación con la naturaleza de estos plazos, dijimos en auto num. 175/17, de esta misma sección, de fecha 6 de febrero de 2.017 : 'En Derecho Procesal existe una clasificación de los plazos entre propios e impropios, siendo los primeros de obligatorio cumplimiento y por definición improrrogables, y los segundos simplemente orientativos (...). Así las cosas, los plazos a los que se refiere el art. 324 de la LECrim son plazos impropios (...). Su consideración debe tomarse como un principio orientador de la celeridad de la tramitación de las causas en instrucción y su incumplimiento puede servir de parámetro para la apreciación de una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 del Código Penal , llegado el momento, y nada más. Entender lo contrario supondría una vulneración flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva pues supondría que una vez precluído el plazo no se podría dictar ya la resolución correspondiente de continuación de la investigación y también una contravención del principio de legalidad penal establecido en el art. 25 de la Constitución pues sería imponer consecuencias de trascendencia no contempladas expresamente por la Ley.

Por otra parte, al afirmar el art. 324.7 que las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales 'serán válidas' no permite deducir, a contrario sensu, que las acordadas una vez expirado el plazo no sean válidas porque el precepto no lo dice expresamente siendo que tan drástica consecuencia procesal debe aparecer expresamente y no de manera indirecta o implícita. Por otra parte, sigue vigente el art. 242 LOPJ que señala que las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido solo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, y estimamos que no es el caso (al igual que una sentencia dictada fuera de plazo, por ejemplo, no es nula por solo ese dato)...'.

En atención a lo expuesto y en el entendimiento que ni en el proveído impugnado ni en la declaración que a su resultas fue practicada se incurrió en causa'.

Aduce el apelante que la citación efectuada para declarar en tal concepto es nula por imposibilidad procesal ya que la causa fue declarada como no compleja mediante Auto de fecha 30 de junio de 2.016, declarando además que estaba conclusa y pendiente únicamente de la ratificación del dictamen pericial de los peritos de los denunciantes, y aquella fue posterior, por lo que conculca de forma clara la previsión introducida en el artículo 324 de la LEcrim .

Que con dicha actuación se vulnera tanto el citado artículo como el artículo 24 de la Constitución Española , generando al apelante efectiva indefensión, ya que la solicitud para declaración en dicha condición se produjo el día 17 de octubre de 2.016, cuando la causa incoada en el año 2.012 estaba ya conclusa por lo que no han podido intervenir en las diligencias practicadas, ni podría solicitar prueba alguna.

La representación procesal de Santiago , Nemesio y Primitivo se adhirieron al recurso de apelación interpuesto.

El Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de impugnar el recurso interpuesto interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La cuestión a resolver es si la providencia recurrida resulta conforme a derecho o está viciada de nulidad que es lo que esgrime el recurrente.

La reforma operada con del art. 324 LECrim tiene el objetivo de establecer disposiciones eficaces 'de agilización de la justicia penal con el fin de evitar dilaciones indebidas'.

La Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, en el Auto nº 829/2016 de 6 de octubre , en su Fundamento Jurídico Segundo, se ha pronunciado respecto al alcance que cabe atribuir al número 7 del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a propósito de estudiar la ampliación del plazo de instrucción como consecuencia de no haberse practicado entre otras la declaración del investigado, declarando que '...Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos...', en el sentido de que '... con independencia de que el artículo 324 .7 al mencionar las diligencias pendientes de recepción no parece estar refiriéndose a declaraciones de imputados o testigos, pues dependiendo de su contenido podrá ser o no necesario la práctica de nuevas diligencias de investigación, con lo que de estar pendiente su práctica, lo lógico sería ampliar el plazo de instrucción; en nuestro caso, la ampliación del plazo de instrucción resulta obligado, pues aun no ha sido oída en declaración la persona contra la que se sigue el procedimiento, habiéndose practicado todas las diligencias de investigación sin su intervención, con lo que de no ampliarse el plazo se le impediría solicitar o proponer diligencias de investigación, lo que evidentemente le causaría indefensión...'.

Dicha previsión parece estar pensada para aquellas diligencias documentales o periciales cuya práctica una vez acordadas no depende de la actuación del órgano instructor, quedando excluidas de dicho precepto aquellas diligencias de prueba personales que se hayan de practicar ante el mismo.

En el presente supuesto, del examen del testimonio remitido resulta que la causa se encontraba pendiente de la práctica de ratificación pericial ampliatorio aportado por la acusación particular.

Pese a ello, por Auto de fecha 30 de junio de 2.016, la Instructora acordó no haber lugar a declarar la complejidad de la causa en los términos solicitados tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal, auto que devino firme al no ser recurrido finalizando por tanto la fase de instrucción para los que eran investigados en aquel momento el día 6 de junio de 2.016.

Este extremo por sí sólo no es óbice para que si la juez advirtió, como así ocurrió, que se habían revelado indicios de criminalidad consecuencia de la diligencia instructora acordada contra una persona distinta de la inicialmente investigada, acuerde su declaración en dicha condición pese a que el plazo ordinario de instrucción hubiese finalizado.

Elementales razones apoyan dicha tesis, cuales son fundamentalmente: 1. El artículo 779.1.4º de la Lecrim que establece que la toma de declaración de investigado es una diligencia preceptiva e ineludible, 'Si el hecho constituyere delito comprendido en el artículo 7457, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en el artículo 775'.

En este sentido abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras, STS 2212/2014, de 22 de mayo de 2.014 , Pte. Berdugo Gómez de la Torre, en cuyo Fundamento de Derecho Primero recoge que, '...

Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art.

779 LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 ).

En efecto, el art. 118, con carácter general y el art. 775 (antiguo art. 789.4) con carácter específico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra.

El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab anitio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.

De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado , puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (arts. 299 y 777.1), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen ' las personas que en él hayan participado', función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado , suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la 'penalidad' de la publicidad del juicio oral ( STC. 16.11.90 ), siendo doctrina consolidada de dicho Tribunal la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora , la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim .), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.

b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia', prevista en el art. 775 L.E.Crim .

2. El artículo 299 de la Lecrim , que en el procedimiento sumario ordinario establece que, ' Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos' y el artículo 777 de la Lecrim para el procedimiento de Diligencias Previas, cuyo tenor es el siguiente, 'El juez ordenará a la policía judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas, la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado, y el órgano competente para el enjuiciamiento...'.

3. El propio artículo 324.7 de la Lecrim por cuanto no puede concluirse a sensu contrario que las diligencias de investigación acordadas tras haber expirado el plazo de instrucción sean nulas por éste motivo, por cuanto ni el artículo 238 de la LOPJ , ni en la LEcrim se establece dicha sanción de nulidad y el artículo 242 de la LOPJ declara expresamente que, 'Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo'.

4. En este mismo sentido parece apuntar la previsión contenida en el artículo 324.8 del Código Penal al concluir que, 'En ningún caso el transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641', y a la que alude también el Preámbulo de la Ley 41/2015 de 15 de octubre , cuando declara, ' A modo de cláusula de cierre de esta nueva regulación se elimina cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los referidos plazos el excluirse que el agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional'.

5. Porque como consecuencia de las diligencias practicadas en fase de instrucción, el objeto de la instrucción en su vertiente del sujeto pasivo se ha visto modificada por adición de un nuevo investigado en relación con unos hechos que por una conexión natural y material clara deben instruirse y enjuiciarse conjuntamente, artículo 17 de la LECrim , y, 6. Porque a mayor abundamiento, sobre las consecuencias de la realización de diligencias fuera de los plazos que la LECr establece, la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2015, de 13 de noviembre sostiene que : '(....)El art. 324 LECrim no se pronuncia expresamente sobre las consecuencias de la realización de diligencias de instrucción fuera de los plazos que establece. El apartado séptimo dispone que las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos. Pese a su oscura redacción, una interpretación lógica lleva a mantener necesariamente que si se han acordado diligencias de investigación dentro de plazo, cabrá incorporar sus resultados a la causa aún ya agotado el mismo. Esta previsión habrá de entenderse referida a cualquier diligencia de instrucción, incluyéndose, por tanto, las testificales acordadas dentro de plazo que se lleven a cabo una vez expirado el mismo.

Las diligencias que sean acordadas fuera de plazo no deben asimilarse en su tratamiento a la prueba ilícita, en tanto no han sido obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales (vid. SSTS nº 53/2011, de 10 de febrero y 999/2004, de 19 de septiembre ). Por consiguiente, tales diligencias mantendrán su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ellas derivadas (--)'.

Sentado lo anterior, lo deseable hubiese sido que la instructora hubiese ampliado el plazo de instrucción mediante la declaración de complejidad de la causa al encontrarse pendiente de la ratificación de un informe pericial, que ha mostrado esos nuevos indicios de criminalidad que apuntan a un investigado distinto.

Como no ha sido así, la adición de un nuevo investigado en una fase del procedimiento en la que la instrucción está declarada conclusa para otros investigados contra los que se dirigía el mismo desde su inicio, determina que la juez de instrucción deberá de darle la posibilidad de articular el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en fase de instrucción en lo que a él se circunscriba, compatibilizando las exigencias constitucionales derivadas de aquel, con la nueva regulación legal.



TERCERO. Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcial al que se adhirieron la representación procesal de Santiago , Nemesio y Primitivo contra el Auto de fecha 30 de marzo de 2.107, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 3849/12, Rollo de Apelación nº 619/17, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.