Auto Penal Nº 665/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 926/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0144026
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 926/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias previas 811/2017
Apelante: D./Dña. Amadeo
Procurador D./Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ COMPANY
Letrado D./Dña. IGNACIO ALVARGONZALEZ MORENO-LUQUE
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 665/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de D. Amadeo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en fecha 1/02/2018, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas núm. 811/2017 a procedimiento abreviado, además de denegarse la práctica de prueba pericial psiquiátrica instada por la Acusación Particular, y de decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los insultos denunciados, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 3/04/2018.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 7/05/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de D. Amadeo se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en fecha 1/02/2018, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas núm. 811/2017 a procedimiento abreviado, además de denegarse la práctica de prueba pericial psiquiátrica instada por la Acusación Particular, y de decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los insultos denunciados, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 11/04/2018, los siguientes motivos: 1.- por inacabada instrucción y la necesaria reapertura de las actuaciones a fin de tomar testifical a Dª.

Rebeca , por vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y ello al no haberse dado traslado a esa representación del informe del CAI 5, lo que privó a esa misma Defensa de la posibilidad de solicitar la aludida testifical, ya que a través de tal elemento probatorio podría corroborarse que la denunciante, antes de reunirse con los trabajadores sociales de ese centro, ya sabía que la iban a privar de la guarda y custodia del hijo menor, lo que, a su vez, revelaría el ánimo espurio de la propia denunciante ; 2.- por necesidad de decretarse el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, al no existir indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, dadas las evidentes contradicciones en las que ha incurrido la denunciante, y la existencia de contra-indicios respecto a tales manifestaciones, aludiendo y concretando las mismas en el propio escrito de interposición - que se dan por reproducidas a fin de evitar innecesarias reiteraciones - pero incidiendo que de las mismas se infiere la existencia de tal ánimo espurio en la testifical de la denunciante y en la exploración practicada al hijo menor de edad, Edemiro ; y 3.- porque los hechos, en todo caso, serian constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 C.P ., y no del art. 153.1 C.P ., al no haber quedado acreditado la situación de discriminación, de desigualdad, y de poder del hombre sobre la mujer. Y por ello, se instó que previa estimación del recurso, al admitirse el primer motivo alegado, se deje sin efecto el auto de fecha 3/04/2018, y se dicte otro por el que se acuerde la reapertura de la presente instrucción a fin de recibir la testifical de Dª. Rebeca ; de forma subsidiaria a tal pretensión, que se deje sin efecto el auto recurrido, y que se decrete el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones; y que de forma igualmente subsidiaria a las anteriores, se deje sin efecto el auto recurrido y se acuerde la transformación del presente procedimiento abreviado, a Juicio por Delito Leve.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 16/04/2018, impugnando la apelación interpuesta, se entendió que no procedía decretar el sobreseimiento libre/provisional de las actuaciones. Se aludió igualmente que tal resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, por cuanto que en las actuaciones concurren suficientes indicios de criminalidad contra el Recurrente por los hechos acaecidos el día 9/09/2017, cuya incardinación está comprendida en el art. 153, párrafos 1 º y 3º, C.P ., y por tanto encuadrable en el ámbito de los delitos que han de ser enjuiciados por vía del art. 757 LECRIM . Y se manifestó, a la par, que era innecesaria la prueba solicitada, dado que tal testifical nada tiene que ver con los hechos por los viene acusando el Ministerio Público.

No constan alegaciones formuladas por la representación de Dª. Virginia .

Por el Sr. Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 1/02/2018, tras aludir a la doctrina relativa a la proposición de prueba, a fin que ésta sea pertinente y necesaria al objeto de los hechos sometidos a investigación, y tras valorar que se había tomado declaración al investigado, testifical a la denunciante, y exploración al hijo común de ambos, además de referirse al informe del CAI 5, se entendió que constaban en autos suficientes indicios racionales de criminalidad contra el Recurrente por la supuesta agresión producida el día 9/09/2017, pero no en relación a los insultos/vejaciones también denunciados. Se fundamentó, a la par, la desestimación de la prueba pericial psicológica propuesta por la Acusación Particular- lo que no ha sido objeto de recurso-. Y al entender incardinable la agresión de la parte denunciada en el delito de maltrato/lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153, párrafos 1 º y 3º, C.P ., y por ende, encuadrable en el art. 757 LECRIM ., se decretó la trasformación de esa diligencias previas a procedimiento abreviado, concediéndose el oportuno traslado a las Acusaciones, Pública y Particular, a los efectos del art. 780 LECRIM ., además de decretar, como ya se ha dicho, el sobreseimiento provisional en relación a los insultos denunciados. En el auto desestimatorio de la reforma interpuesta, el Sr. Juzgador de Instancia aludió a que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular habían recurrido el auto de fecha 1/02/2018, por lo que se entendió que tal resolución era ajustada a derecho, al concederse el trámite de acusación a aquéllas. Se afirmó que no se había causado indefensión alguna a la Parte Recurrente por no habérsele dado traslado del informe emitido por el CAI 5, dando cuenta del concreto iter procesal en relación a ese elemento probatorio, de lo que se deducía que esa Parte Procesal había tenido pleno conocimiento de la admisión y practica de tal pericial, teniendo el mismo siempre a su disposición. Y en relación al alegado animo espurio, se afirmó que el mismo no dependía de la testifical interesada, la de Dª. Rebeca , la hermana del investigado y posible futura tutora del menor de edad, a la que esa misma Parte Procesal podría proponer como testigo para deponer en el acto del juicio oral, entendiendo, a la par, que la valoración de tal animo espurio ha de ser objeto de la oportuna análisis en el acto del plenario. Se reiteró, igualmente, la concurrencia de suficientes indicios de criminalidad en relación al investigado por el indicado delito de lesiones/maltrato en el ámbito familiar, siendo adecuado el tramite procedimental para su enjuiciamiento, y se descartó la subsunción de los hechos objeto de investigación en el delito leve de lesiones del art. 147.2 C.P ., al concurrir entre la denunciante y el investigado una relación descrita en el propio art. 153.1 C.P .



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria , entre las que se encuentran, entre otras, bien el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración; bien si el hecho constituyera delito de los comprendidos en el art. 757, que se seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente, esto es, de la preparación del Juicio Oral, del art. 780 y siguientes de LECRIM .

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que, si tras esa indagación, se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el doctrina ( ATS de 31/07/2013 ) afirma como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal que 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien el previsto en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

Asimismo sabido es, que el auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado, se limita a dar por concluida la instrucción de la causa y abre la denominada fase intermedia, de cuyo resultado, y a instancia de las acusaciones, puede resultar la efectiva y formal apertura del juicio oral, tratándose de una resolución en la que se resuelve sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal, cuya provisionalidad impide considerar que la resolución pueda condicionar la ulterior decisión del Tribunal sentenciador, al que compete resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia de los elementos integrantes del delito.

La jurisprudencia ( STS de 2/07/1999 y de 9/10/2000 ) viene a mantener que el auto de adecuación del actual art. 779.1.4º LECRIM ., reformado por Ley 38/2002, conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; «a).- concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el actual art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779, párrafos 2º, 3º y 5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho, o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c).- con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria».

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1049/2012 del 21/12 ), el art. 779 LECRIM ., encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia ante el Juez de instrucción, el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Debe destacarse, a la par, que la doctrina ( ATS de 9/02/2001 ) señala: 'si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en la LECRIM., debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley Rituaria (de la preparación del juicio oral)'.

Igualmente la jurisprudencia ( ATS de 20/02/2001 ) incide en que la decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º LECRIM ., cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, pues basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.



TERCERO.- A su vez, debe indicarse como reitera la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación - hoy apelación- y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6 / 05 , núm. 141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27 / 10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).



CUARTO.- Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ).

En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Conforme a reiterada doctrina, también cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes -como aquí sucede ahora - o sobreseyendo, sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.' Ha de recordarse, a la par, que es criterio plenamente sentado ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11.2 , núm. 788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'. Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 , sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado, o incondicionado, a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello, el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785.1 LECRIM ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones, y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos, señalando entre otros extremos, que la conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 25/1997 precisa que 'el art. 24.2 CE ., permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas'. Es igualmente pacífico, por reiterado, que para en relación con los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Dos elementos, en consecuencia, han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación.

No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.



QUINTO.- Principiando por el tercer motivo argüido, toda vez que su estimación haría innecesaria la valoración de los demás formulados, esto es, que los hechos serían constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 C.P ., al no hallarse comprendidos en el art. 153.1 C.P ., al no haber quedado acreditado la situación de discriminación, de desigualdad, y de poder del hombre sobre la mujer, ha de indicarse, como formula el hoy Recurrente, que se ha suscitado la cuestión de si para castigar los delitos previstos en los artículos 153.1 , 171.4 y 172.2 del Código Penal , tras la promulgación de la LO 1/2004, y a la vista de la redacción dada por ésta a los indicados preceptos, se ha de exigir un particular ánimo derivado de la dicción literal de este artículo, exigiéndose la prueba de la concurrencia de un elemento subjetivo o un elemento tendencial, consistente en la voluntad del autor de 'degradar, discriminar, subyugar o dominar a la víctima', o si por el contrario, bastaría con la realización del tipo penal, maltrato de obra, amenaza o coacciones leves por un hombre contra una mujer, respecto de la cual mantenga, o haya mantenido, una relación conyugal o de afectividad análoga a ella, aunque no medie convivencia.

Tal circunstancia ha sido resuelta por esta Sala (STAP de Madrid, Sección 27ª, núm. 374/2007, de 30/04), excluyendo sin ambages un elemento finalístico, o normativo alguno, necesitado de prueba en el tipo penal analizado, al señalar que 'El propósito finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia de género, del art. 153.1-, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales -así, al derecho penal le resulta ajeno el destino que el autor de un delito de robo pretenda dar al botín de su acción depredadora-, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima -elementos todos que sí han resultado convenientemente acreditados- para que se estime la procedencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado'.

Debe también indicarse a este respecto (STAP Madrid, Sección 27ª, núm. 477/2.007 de 18/07), que 'desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa de la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta, hoy delito leve, por cualquier medio, o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 C.P . Desde el punto de vista subjetivo, el tipo sólo requiere el dolo entendido como ánimo genérico (de) menoscabar o atentar contra la integridad corporal o salud física o mental de aquélla, tanto si ello es querido directamente por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado (dolo eventual). No exige el tipo ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales sino únicamente se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.' Criterio éste que también ha sido mantenido por la doctrina de forma reiterada y constante (STAP Madrid, Sección 26ª de 5/12/2012, y Vizcaya, Sección 6ª, núm. 299/2007, de 26/04).

En relación al elemento objeto de este tipo penal, este Tribunal además ha señalado (STAP de 29/08/2008 y de 8/10/2015) que la acción típica del art. 153 C.P ., requiere de una suerte de agresión física que no se conforma con el simple contacto, entendiendo que en los supuestos de un mero empujón, sin descripción de su intensidad, resulte delictualmente relevante. Debe, por ello, determinarse qué ha de entenderse por maltrato. Como señala la doctrina (STAP Tarragona, Sección 2º, núm. 880/2005, de 17/10) 'es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el legislador utiliza para conformar la conducta prohibida. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, encontramos que maltrato como sustantivo participa de la acción de maltratar que significa tratar mal o menoscabar. Dicho significado literal coliga con las exigencias subjetivas que derivadas del principio de culpabilidad, se decantan con claridad del contexto sistemático donde se ubica el precepto, dentro de los delitos contra la integridad física. Es obvio que, sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida.

Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código.' El maltrato de obra típico, en consecuencia, requiere de la presencia de un cierto acometimiento, de una suerte de agresión física, que no se conforma con el mero contacto. En efecto, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales, y si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el Juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico suficiente.

A tenor de lo expuesto, resulta claro que el criterio del Sr. Magistrado de Instancia resulta correcto, dado el informe médico-forense, de fecha 16/09/2017 (folio 41), así como por el parte de lesiones de fecha 11/09/2017 (folio 14), determinan más que un mero contacto físico, integrando tales ilícitas actuaciones, a priori, dado el momento procesal en el que nos hallamos, una acción de menoscabar la integridad física de la denunciante, que ha mantenido una relación análoga a la sentimental con el investigado durante unos 16 años, aunque actualmente la misma no se halle vigente, y por ello solo cabe afirmar que con la inicial incardinación de los hechos, compartiendo el razonamiento del Juzgador de Instancia, han de ser encuadrados, a salvo de una ulterior calificación más depurada, en el ámbito de los delitos de violencia de genero.

Razonamiento este además que, conforme la anterior doctrina, comporta que al concurrir suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, impide que en este momento procesal pueda ser decretado el sobreseimiento libre/provisional de las actuaciones.



SEXTO.- Partiendo de tales criterios, y conforme a los motivos en los que se fundamenta el recurso, la falta de traslado del informe emitido por el CAI 5, con sello de salida de ese centro datado el día 22/01/2018 (folios 168 a 170), ha de indicarse que, como efectivamente refleja el auto desestimatorio de la reforma interpuesta, tal pericial constaba previamente recabada por ese Juzgado, como se aprecia del propio tenor literal del encabezamiento de esta misma pericial.

Y en relación al concreto extremo señalado, la falta de tiempo para solicitar prueba en relación a ese informe, ha de indicarse que corresponde a la Defensa, y por vía del art. 784 LECRIM ., la opción, si así lo entendiese conveniente a sus pretensiones, de formular la oportuna prueba que al respecto entienda pertinente a sus intereses, sin que en aplicación a la anterior doctrina, puede entenderse que por tal circunstancia se le haya causado una efectiva indefensión, ya que a través de la aludida vía procesal se le faculta y permite al hoy Recurrente la opción de alegar, proponer, y defender en el proceso lo que estime pertinente en relación a ese elemento probatorio, y sin que la testifical propuesta, la de Dª. Rebeca , según la doctrina atinente a la relevancia de la prueba en relación a los hechos sometidos a investigación, antes aludida, a priori, y según lo ya manifestado, pueda entenderse como relevante y pertinente a los hechos sucedidos el día 9/09/2017, que son los que el Ministerio Fiscal anuncia como los posibles enjuiciables.

SÉPTIMO.- Por último, también debe indicarse que la resolución recurrida observa la doctrina exigida para entender válidamente motivado este auto, pues el mismo contiene los elementos esenciales y el razonamiento adecuado, en orden al cumplimiento de la finalidad procedimental que tiene asignada. En efecto, concurren en el auto impugnado: 1.- Una relación sucinta de los hechos punibles imputados de forma clara y específica, respecto de los cuales la parte hoy Recurrente, necesariamente, ha tenido pleno conocimiento; 2.- Los hechos relatados han sido valorados como punibles; 3.- Igualmente contiene la subsunción jurídica y provisional de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones/maltrato de violencia de género,; 4.- Se identifican en la resolución recurrida la persona imputada, y se razona esta imputación, además de otras circunstancias actualmente no recurridas; 5.- Previo al dictado del auto de la fase intermedia se ha tomado declaración al imputado en los términos del art. 775 LECRIM ., practicándose las pruebas que el Sr. Juzgador de instancia ha considerado oportunas.

En consecuencia, cabe afirmar que el auto recurrido cumple plenamente con las aludidas funciones que nuestro Ordenamiento Procesal le atribuye, y a través de la motivación del mismo la parte Recurrente ha tenido pleno conocimiento de los indicios racionales de criminalidad que existen contra su patrocinado, observando tal resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional, a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, según la doctrina antes referida.

Por tales indicios racionales de criminalidad, y atendiendo a la anterior jurisprudencia aludida, solo cabe señalar que ha de rechazarse el recurso interpuesto, aludiendo, a la par, que cualesquiera motivos relativos a la supuesta falta de elementos probatorios - el referido ánimo espurio de la denunciante y del hijo menor de edad habido de esa relación - debe necesariamente de residenciarse en el ámbito del plenario, esto es, ante el Juez de lo Penal que, bajo los principios de audiencia, contradicción, publicidad, e inmediación, procederá a valorar todos los elementos probatorios que se practiquen en el acto del juicio oral, que necesariamente, y de forma conjunta e integral, habrán de ser analizados conforme determina el art. 741 LECRIM ., lo que por su parte conlleva igualmente a la desestimación de la petición de sobreseimiento libre/provisional, y todo ello sin necesidad de reiterar anteriores argumentos.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Amadeo contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en fecha 1/02/2018, por el que se acordó la transformación de las diligencias previas núm.

811/2017 a procedimiento abreviado, además de denegarse la práctica de prueba pericial psiquiátrica instada por la Acusación Particular, y de decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los insultos denunciados, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS a expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.