Auto Penal Nº 669/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 628/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00669/2017
-
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30029 41 2 2016 0001786
RT APELACION AUTOS 0000628 /2017
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: FUNDACION CASA PINTADA
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES MARTINEZ MELLADO
Abogado/a: D/Dª EUGENIO CARAVIA IZQUIERDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos . Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (ponente)
Magistrado/a
AUTO Nº 669 /2017
En la ciudad de Murcia, a 26 de julio de 2017.

Antecedentes

ÚNICO : Por auto de fecha 19 de abril de 2017 el Juzgado de Instrucción n° 2 de Mula acordó la inadmisión a trámite y el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas número 677/16 de la querella presentada por la representación procesal de la entidad española sin ánimo de lucro Fundación Casa Pintada.

Interpuesto recurso de apelación por la querellante, al mismo se opuso el Ministerio Fiscal, siendo remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial se recibieron el pasado día 12 del mes en curso, formándose el oportuno rollo con el n° 628/17, señalándose el día de hoy para su deliberación y votación, quedando pendiente de redacción.

Fundamentos

PRIMERO: Las actuaciones se inician por querella de la representación procesal de la entidad española sin ánimo de lucro Fundación Casa Pintada, dedicada a la proyección de las iniciativas filantrópicas, artísticas y educativas del artista Simón contra Epifanio , Alcalde del Ayuntamiento de Mula por un supuesto delito de prevaricación.

Los hechos en los que se funda la querella tienen su origen en el clausulado del convenio de colaboración suscrito entre el Ayuntamiento de Mula y la Fundación Cristóbal Gabarrón de fecha 27 de mayo de 2004 para la creación de la Fundación Casa Pintada. Con motivo de su formalización -y posterior ratificación y aprobación por unanimidad del pleno municipal- el Ayuntamiento asumió distintas obligaciones: i) Cesión del uso y aprovechamiento del Convento de San de Francisco una vez finalizadas las obras de adaptación y rehabilitación.

ii) Dotación de fondos que permitan la contratación de personal y la ejecución de las actividades que componen el objeto fundacional, aportación que se concretó en una cantidad mínima de 300.000 € anuales dur ante un período de 10 años..

Afirma la querellante que dichas obligaciones han sido sistemáticamente incumplidas, lo que le ha llevado a tener que acogerse a la previsión contenida en el artículo 5 bis de la Ley Concursal , como consecuencia del estrangulamiento económico que le ha supuesto la falta de fondos con los que cumplir sus obligaciones de pago frente a sus acreedores.

Explicaba que, pese a mantener diversas conversaciones y reuniones con el querellado relativas al cumplimiento del convenio, nada ha conseguido (adjuntando abundante documental con la querella), y en tal sentido relataba que en el transcurso un pleno extraordinario celebrado el 29 de agosto de 2016, el propio Alcalde manifestó no tener reparo alguno en posponer a un eventual procedimiento judicial el pago de la cantidad adeuda, aun a sabiendas de que ello generará un gasto adicional (intereses y, eventualmente, costas procesales) al Ayuntamiento y, en definitiva, a los contribuyentes.

Igualmente explica que en la reunión extraordinaria del patronato de la Fundación, celebrada el siguiente 14 de septiembre de 2016, el querellado reiteró que no tenía interés en concretar propuesta alguna para reconducir la situación.

En base a ello consideraba la querellante que el Alcalde querellado ha venido omitiendo la adopción de cualquier tipo de medida para posibilitar que el Ayuntamiento de Mula pueda cumplir con sus compromisos, así como para remediar el perjuicio económico causado a su representada, que, además, se ha visto privada del uso del Convento de San Francisco, donde el Ayuntamiento ha establecido la sede de la oficina municipal de turismo.

Por escrito posterior de ampliación de querella contra el secretario del Ayuntamiento Joaquín , insiste en que el Ayuntamiento de Mula adeuda a la Fundación una suma que supera el millón de euros, a la que el querellado ha decidido no hacer frente, por ello concluye que el querellado no sólo ha incurrido en dejadez o desidia al no pagar las sumas atrasadas, sino que ha tomado la decisión de que las mismas no sean abonadas, y para ello, consciente de que la corporación que preside viene obligada a ello, con el fin de apoyar su injusta decisión y defenderla en un Pleno, ha provocado que el propio Secretario del Ayuntamiento emitiese un «informe jurídico» contrario al que previamente habían emitido los Servicios jurídicos externos de dicho organismo.

En dichas circunstancias, y conforme a los informes jurídicos aportados como documental, insiste en que el Ayuntamiento adeudaba a la Fundación, a mayo de 2014, la cantidad de 1.202.379,35 euros por impago de la cantidad comprometida durante los años 2012, 2013 y 2014, y no ha cedido el uso/aprovechamiento del Convenio de San Francisco por no haber finalizado las obras de adaptación y rehabilitación.

Afirmaba que en abril de 2016, ante la situación de precariedad a que había llegado la Fundación, se consiguió que el Ayuntamiento adelantara la suma de 12.000 euros, describiendo en la ampliación de la querella lo que entiende es una maniobra orquestada por el Alcalde y el Secretario al haberse dicho en el citado Pleno de agosto que no consta deuda reconocida y no abonada a la Fundación en los Presupuestos municipales, llegando a falsear las cuentas públicas, obviando expresamente de los Presupuestos municipales una deuda de un millón de euros, sin soporte legal alguno para ello.



SEGUNDO: El juzgado instructor dicta auto de inadmisión de querella, hoy recurrido, en el que se remite al previo informe del Ministerio Fiscal, en el que pide el sobreseimiento. Entiende la representación pública que procede la inadmisión a trámite de la querella dado que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

Argumenta que nos encontramos ante un mero incumplimiento de un convenio, o si se prefiere, el impago de una deuda, a reclamar ante la jurisdicción civil. Entiende la fiscal que si bien la querellante atribuye al Alcalde razones políticas y personales en su decisión de no pagar la adeudado con la finalidad última de abocar a la Fundación a su disolución por imposibilidad de afrontar los pagos y cumplir sus objetivos, lo cierto es que no existe indicio alguno de esta intencionalidad, más bien al contrario, dado que en los diferentes Plenos que se han celebrado en el Ayuntamiento se ha abordado reiteradamente este tema en la búsqueda de una solución que satisfaga a ambas partes y afronte la posible responsabilidad civil del Ayuntamiento frente a terceros, acreedores de la Fundación en el concurso mercantil en trámite.

Por ello entiende que no concurren los elementos del tipo del artículo 404 ni las exigencias jurisprudenciales para estimar el delito cometido en comisión por omisión, aludiendo al principio de intervención mínima y exponiendo como argumentos de sdu conclusión que: «Así, en primer lugar, la decisión de pagar o impagar la dotación a la que se había obligado el Ayuntamiento nunca podría estimarse como un acto administrativo ni, mucho menos, una resolución administrativa sujeta al control de los Tribunales contencioso administrativos ni a la legislación administrativa.

Buena prueba de ello es que el incumplimiento del convenio debe reclamarse por el perjudicado, la Fundación Casa Pintada, ante la jurisdicción civil. En consecuencia, el impago de la deuda por el Ayuntamiento no es una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general sino, más bien, una falta de actuación del gobierno local- pagar la deuda que deben- que entra dentro de la esfera privada más propia del derecho civil o mercantil.

Si bien es cierto que la jurisprudencia ha admitido en casos excepcionales la posibilidad de comisión por omisión en el delito de prevaricación, sin embargo, la equiparación en lo que a tipicidad se refiere se circunscribe a los supuestos en los que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa. Dicho de otra manera; se limita a aquellos supuestos en los que el funcionario debe dictar una resolución expresa por imperativo legal. Por ello, el supuesto de comisión por omisión solo sería posible en aquellos casos en los que la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento Administrativo Común, otorga a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

Paralelamente, y, desde luego, sin cuestionar que el impago de deudas o incumplimiento de las obligaciones pueden estimarse como ilegales e injustas y el ordenamiento jurídico debe amparar a los acreedores en sus derechos, este incumplimiento, sea cual fuere la razón, no puede colmar la definición de injusticia y arbitrariedad que exige el tipo penal del artículo 404 del C.P . dado que no basta con que la actuación sea simplemente ilegal o no conforme a derecho (ello puede subsanarse mediante las correspondientes reclamaciones) sino que, además, ha de existir o apreciarse una notoria e indiscutible contradicción con el ordenamiento jurídico que suponga un 'plus' de antijuridicidad, que, a juicio del Ministerio Fiscal, en este caso no concurren.»

TERCERO: La querellante censura la decisión de sobreseimiento recurrida, interesando su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde la admisión a trámite de la querella presentada y la práctica de las diligencias probatorias oportunas para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

Afirma en su recurso la apelante que se le causa indefensión por la denegación de la práctica de las diligencias probatorias interesadas en apoyo de la existencia del ilícito penal denunciado.

En apoyo de su pretensión explica que no está denunciando la ausencia de una resolución expresa relativa a la extensión del apoyo financiero prestado por el Ayuntamiento, sino la asfixia financiera que trasciende de la negativa injustificada del Alcalde y el Secretario del Ayuntamiento a cumplir con las obligaciones legales que esa corporación tiene frente a su mandante.

Insiste en que el delito imputado a los querellados se hace en la modalidad de comisión por omisión, dado que ambos vienen haciendo caso omiso de los informes jurídicos que avalan la exigibilidad de la deuda dimanante de los compromisos económicos asumidos en el convenio suscrito en el 2004. Prueba de ello es que en los distintos plenos municipales en los que se ha tratado esa cuestión vienen postergando deliberadamente la concreción de los términos en los que el Ayuntamiento cumplirá sus obligaciones legales.

Con cita a las SSTS de 28 de junio de 2007 y 25 de octubre de 2016 considera que el incumplimiento de un convenio que no ha sido impugnado judicialmente colma las exigencias del delito de prevaricación objeto de su querella, señalando que será al término de la oportuna instrucción cuando quepa pronunciarse sobre la tipicidad penal de los hechos probados, y no de forma prematura como hace la resolución impugnada, insistiendo en la existencia de indicios sobrados para realizar una investigación, lo que justifica la revocación de la inadmisión de su querella, citando, al efecto, las resoluciones de la AP de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª) de 14 de mayo de 2014 y de Barcelona (Sección 9ª) de 29 de marzo de 2016.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso remitiéndose a las consideraciones realizadas al pedir el sobreseimiento de la causa.

CUART O: Fijado el concreto objeto devolutivo en el expuesto, entiende la Sala, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal y decidido desde la instancia, según se ha reproducido, que el recurso no puede prosperar.

La prevaricación en cualquiera de sus modalidades, precisa la existencia de una 'ilegalidad', tan clara y patente que pueda constar a cualquier sin necesidad de poseer especiales conocimientos de derecho y por tanto, no una mera ilegalidad resultado del incumplimiento de obligaciones previamente asumidas o de una interpretación de las normas jurídicas de forma diferente.

En ese punto es donde entendemos que las consideraciones expresadas por la fiscal en su informe previo al auto recurrido, y que conforman la razón del mismo, al no apreciar los elementos mínimos indispensables para entender justificada la apertura de un proceso penal, atendiendo al contenido de la querella, son, además de razonados, razonables y convincentes.

A la vista de tales argumentos, y dado que los compartimos, es por lo que se rechaza la solicitud rescindente articulada en el recurso, sin que la apelante concrete, en su recurso, actos con relevancia penal, tal y como lo entiende el Ministerio Fiscal, quien únicamente actúa en defensa de la legalidad, y sin interés de parte, al oponerse al recurso de apelación.

Por ello debemos resaltar ab initio, justificando la anticipada coincidencia con el criterio expresado tanto por la fiscal como por el instructor recurrido, que no se trata, con el delito invocado, de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

A la luz de las anteriores consideraciones, y como se ha destacado, insistimos, no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el derecho ( STS 471/10, de 4.2 ), pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los tribunales del orden contencioso-administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del derecho penal, que perdería su carácter de última «ratio».

El principio de intervención mínima, invocado por la fiscal, implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El derecho penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

QUINT O.- En este sentido, conviene reproducir los pasajes de las comunicaciones realizadas entre la entidad querellante y el Ayuntamiento de Mula tendentes a renovar el convenio (firmado por diez años en 2004) y a percibir lo comprometido, documental que presenta el propio querellante adjunta con la querella, comenzando por la de fecha 6 de junio de 2014 que parte de la entidad fundacional: «Somos conscientes de la realidad económica actual y la especial situación que el Ayuntamiento de Mula está atravesando (... ).

Comunicarte también nuestra satisfacción por la apuesta emprendida por todos los grupos políticos representados en el pleno del Ayuntamiento y por vuestra unánime voluntad de encontrar una fórmula operativa de continuar trabajando conjuntamente, a la vez que estudiar en una comisión las diferentes opciones para redefinir nuestra colaboración de futuro.

Por consiguiente, yo el próximo día 12 de junio podría desplazarme a Mula por la tarde para sentarme con las personas que estimes oportuno e iniciar una ronda de reuniones de trabajo para encontrar esa nueva fórmula donde ajustemos la colaboración económica anual a la nueva situación de 150.000 euros, en lugar de los 300.000 euros iniciales; exploremos el programa cultural que tenemos proyectados para el Convento de San Francisco para el que podemos adaptar una nueva fórmula de colaboración, en lugar de una cesión formal como se planteó en un principio, así como abrir la posibilidad de que la Presidencia representativa de la Fundación sea ostentada por el Alcalde de Mula, sea el que sea en cada momento.» Intentos de proseguir con el convenio que se reproducen en el escrito presentado en fecha 28 de enero de 2016 por la querellante en el registro del Ayuntamiento: «Le notifico por este medio, que en la reunión extraordinaria de Patronato celebrada ayer día 27 de enero, a las 18 horas, en la sala de reuniones de la Casa Pintada, aprobamos el punto Tercero del Orden del Día: 'Aprobación de la nueva Propuesta de Renovación de Convenio con el Ayuntamiento de Mula y autorización para su firma a D. Simón .' Y acordamos presentarlo en el Registro del Excmo. Ayuntamiento de Mula, para su consiguiente estudio por parte del Equipo de Gobierno.

De esta forma, le acompaño a este escrito, el borrador/propuesta de nuevo convenio.» Ante dicho intentos de renovación, la respuesta que facilita el Ayuntamiento en 27 de junio de 2016, es meridianamente clara y expresiva de la ausencia de tipicidad que advertimos en los hechos objeto de querella, motivo por el cual la consignamos en detalle: «Sobre esta propuesta, después de que pasara a la consideración de los distintos grupos políticos que integran la Corporación Municipal, finalmente, en la Comisión Informativa celebrada el pasado día 4 de Abril, con las aportaciones de los participantes en dicha Comisión, se realizaron una serie de puntualizaciones, supresiones y adiciones, para llegar a un documento final que sirviera para la reunión a celebrar entre representantes del Ayuntamiento y de la Fundación. Incluso algunas cláusulas quedaron pendientes de ser completadas con las sugerencias que consideraran oportunas los representantes de cada grupo municipal.

La Comisión Informativa además de lo anterior, considero la conveniencia de adoptar una postura activa en la solución de la financiación de la deuda que actualmente la Fundación Casa Pintada mantiene con distintos proveedores y con una entidad financiera. Para ello, ya que el Ayuntamiento, mediante algún mecanismo legal y financieramente posible, se iba hacer cargo de la deuda, a tal fin, resultaba imprescindible que se requiriese a los responsables del Patronato de la fundación para conocer el importe exacto de la deuda y los conceptos a los que respondía cada una de las facturas vencidas y no atendidas.

Siguiendo estas directrices de la Comisión Informativa Municipal, desde la Intervención Municipal, se ha requerido por distintos medios, de distintas formas y en varias ocasiones a responsables de la Fundación, para que aportaran al Ayuntamiento información contable, cuentas, facturas y otra documentación que pusieran de manifiesto lo que los miembros de la Comisión debían conocer para que el Ayuntamiento se pudiera hacer cargo de la financiación de la deuda. A pesar de los esfuerzos realizados desde el Ayuntamiento, esto no ha sido posible. Se ha obtenido información fragmentaria que pone de manifiesto que la deuda puede ascender a algo más de 270.000 €, que hay conceptos que se remontan a más de cinco años de antigüedad, que la deuda financiera ronda los noventa mil euros, que algunos de los miembros del Patronato son acreedores de la Fundación Casa Pintada por decenas de miles de euros.... En fin, en el ánimo de aclarar estos conceptos y cantidades, se convocó una reunión en el Ayuntamiento con personal de la Fundación. Pero esta reunión, el mismo día que se iba a celebrar, fue anulada por parte de las personas que iban a acudir en representación de la Fundación. Este mismo día se hizo llegar al Ayuntamiento la copia sellada del escrito presentado por parte de la Fundación al Juzgado de lo Mercantil de Murcia poniendo de manifiesto la incapacidad que tiene para poder cumplir sus obligaciones ordinarias, corno el pago de nóminas, seguros sociales y otros gastos derivados del normal funcionamiento. Todo ello a los efectos dispuestos en el artículo 5.1 de la Ley Concursal .

Así las cosas, la Comisión Informativa Municipal, en su reunión del pasado día 22 de Junio, tomo conocimiento del estado en que se encuentra este asunto de la renovación del convenio entre el Ayuntamiento y la Fundación Casa Pintada. Los miembros de la Corporación asistentes se reiteraron en su voluntad de llegar a un nuevo convenio, sobre la base del que se presentó por la propia Fundación con las aportaciones del Ayuntamiento. Asimismo manifestaron la necesidad de que la Fundación aporte a la Intervención Municipal los estados contables y justificantes que se le requieran para que el Ayuntamiento, después de que califique cuantitativamente y cualitativamente la deuda de la Fundación, pueda hacerse cargo de la financiación.

»Desde esta Alcaldía y como Presidente de la Comisión Informativa Municipal a la que nos venimos refiriendo a lo largo de este escrito, quiero manifestarle la posición que mantiene este Ayuntamiento en el asunto al que nos venimos refiriendo. Desde el Patronato de la Fundación deben de atender los requerimientos que se están haciendo por la Intervención Municipal con el fin de que el Ayuntamiento pueda atender a la financiación de la deuda de la Fundación. Desde la Comisión Informativa siempre se entendió que el nuevo convenio que se suscribiera, debía de contemplar, además de las estrategias de futuro, también una solución a la cancelación de la deuda actual de la Fundación. En esa línea se ha estado trabajando y no entendemos la falta de colaboración por parte de la Fundación. Esperamos que se superen estas dificultades y podamos seguir adelante. Este es el ánimo que nos mueve desde el Ayuntamiento. A tal efecto incluso antes del análisis de la documentación presentada y ante las demandas de la fundación se suscribió un convenio con esta al objeto de que la misma atendiese sus gastos más acuciantes, materializándose el pago a la inmediatez de la firma, lo que demuestra a todas luces la voluntad de esta Corporación.

Con el fin de avanzar en la nueva propuesta de convenio, adjuntamos las puntualizaciones al documento que desde la Fundación se nos presentó el pasado 27 de Enero.» Frente a dichos argumentos, la querellante insiste en reclamar la deuda que entiende devengada, sin aportar los justificantes que le son exigidos, como se advierte en la siguiente comunicación de 8 de julio de 2016: «Por la presente, le acuso recibo de la carta enviada el pasado 27 de junio de 2016, y le agradezco la predisposición del Excmo. Ayuntamiento de Mula por formalizar un nuevo convenio de colaboración con la Fundación Casa Pintada sobre la base de la propuesta comunicada con fecha de 28 de enero de 2016.

Sin embargo, no puedo dejar pasar la oportunidad de mostrarle nuestra absoluta disconformidad con la situación que se ha generado como consecuencia del impago sistemático por parte de la corporación municipal, que Ud. encabeza, de las cantidades comprometidas en virtud de lo previsto en la estipulación tercera del convenio suscrito entre el Excmo. Ayuntamiento de Mula y la Fundación Cristóbal Gabarrón. Este acuerdo, de obligado cumplimiento, preveía expresamente que la dotación de fondos se haría a la Fundación Casa Pintada para que ésta, a su vez, pudiese desarrollar su objeto fundacional con autonomía.

Es por ello que, los requerimientos efectuados para la entrega de documentación contable no son un pretexto válido que justifique el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Excmo. Ayuntamiento de Mula. Máxime cuando la Fundación Casa Pintada, desde su constitución, ha venido cumpliendo con sus obligaciones contables en los términos que exige el artículo 25 de la Ley de Fundaciones . En este sentido, toda la información que quisiera consultar la corporación municipal resulta accesible a través del Registro de Fundaciones, donde se encuentra debidamente depositada.

Por tanto, como quiera que los hechos a los que me acabo de referir han conducido a la Fundación Casa Pintada a acogerse a los mecanismos que arbitra la ley ConcursaI, es por lo que, como Alcalde y Presidente de la Comisión Informativa, le solicito que ponga fin a esta situación. Confío en que, trabajando juntos, podamos conseguir su resolución amistosa.» Nuevamente el Ayuntamiento insiste, el 21 del citado mes, en que: «Hemos recibido su escrito de fecha 8 de este mes de julio, en el que se nos da contestación a nuestro escrito de fecha 27-6-2016 en el que le trasladábamos la posición del Ayuntamiento, expresada por la Comisión Informativa y por esta Alcaldía, respecto al nuevo convenio de colaboración presentado por ustedes el día 28 de enero pasado.

En su escrito, en el primer párrafo, aciertan cuando nos agradecen nuestra predisposición, (que la tenemos y muy positiva), para la formalización de un nuevo convenio de colaboración, dejando atrás el anterior del año 2004. Aunque no nos hacen ninguna manifestación respecto de las puntualizaciones que les mandamos sobre la propuesta de nuevo convenio que nos plantearon en enero pasado. Sin embargo su escrito, en las demás manifestaciones, no se ajusta ni a la veracidad en los hechos que califica, ni a las intenciones que juzga sobre esta parte.

En primer lugar no podemos aceptar la calificación que hacen de 'incumplimiento' por nuestra parte del convenio. El ánimo del Ayuntamiento, el de sus autoridades, ha sido siempre el de colaboración y disposición positiva en aras a conseguir los propósitos que se fijaron por las partes en aquel convenio suscrito el 27 de mayo de 2004. Nunca hemos querido iniciar una relación sobre la base de reproches, Siempre hemos sido conscientes de las dificultades que han sobrevenido en el tiempo que han limitado el proyecto en su concepción inicial. Han sido Ustedes quienes, conscientes de las dificultades y de sus propias limitaciones, quienes han planteado dos iniciativas para revisar aquel convenio en términos menos ambiciosos. Una en Julio de 2014 y otra en enero pasado. Iniciativas de nuevo convenio que han sido acogidos favorablemente por nuestra parte y que, como ya se ha manifestado, tenemos voluntad de llegar a un acuerdo. En estas nuevas propuestas de convenio se deja atrás contenidos como 'el plan estratégico de promoción y recuperación de valor cultural de Mula' que nunca se llegó a presentar, o la promoción de 'Mula, (para convertirla en foco de encuentro de culturas) hacia el entorno inmediato, tanto de la región de Murcia como de comunidades limítrofes, para proyectarse posteriormente haca el Occidente Mediterráneo,' algo que 12 años después estamos muy lejos de alcanzar, siquiera a nivel comarcal.

En este entorno de desarrollo de compromisos convenidos y con el ánimo y el espíritu de cordialidad y colaboración que ha presidido las relaciones entre el Ayuntamiento y la Fundación 'Cristóbal Gabarrón' y la Fundación 'Casa Pintada', nos extraña sobremanera que se hable de incumplimientos y que se nos reproche falta de pago, cuando a pesar de tantas dificultades y de la falta de fortaleza por su parte, para desarrollar el proyecto en el que nos embarcamos, a pesar de ello como decimos, hemos pagado a la Fundación Casa Pintada bastante más de dos millones de Euros. De manera que ustedes no están legitimados para hablarnos a nosotros de incumplimientos. Comprendan que después del esfuerzo realizado por parte de este Ayuntamiento en el proyecto Casa Pintada, no se lo aceptemos.

Cuando el Ayuntamiento les solicita diversa documentación para hacerse cargo de sus deudas, en aras a finalizar ordenadamente y de manera solvente, el proyecto anterior, el del convenio de 2004, no está utilizando ningún 'pretexto' ni ninguna otra actuación engañosa o maliciosa como ustedes ignorantemente señalan. Se equivocan en sus calificaciones. Estamos actuando desde la lealtad que entendemos debe de presidir las relaciones de colaboración y cooperación como la que nos une a través de Casa Pintada. No queremos alargar más este escrito. Solo queremos invitarles a que »nuevamente lean atenta y detenidamente nuestra carta de fecha 27-6-2016 y sobre todo que lo hagan desterrando sus desatinados juicios de intenciones, las imputaciones y culpas que ustedes manejan de manera interesada y asimétrica, y que se coloquen en el terreno que debe presidir nuestra relación en el ámbito de la cooperación, el entendimiento mutuo y la lealtad. Estamos seguros que cuando reconsideren, encontraremos el camino favorable para ambas partes.» Advirtiéndose un claro endurecimiento de los términos de la comunicación en los momentos previos a la interposición de la querella, como lo demuestra la contestación de la querellante de fecha 30 de agosto de 2016: «Me dirijo a Ud. nuevamente en respuesta a la carta que, en nombre del Ayuntamiento, ha enviado a la Fundación Casa Pintada el día 22 de julio, y que nos ha sido notificada en sus propias dependencias el 28 de julio de 2016.

Como bien sabe, fruto de las reiteradas comunicaciones intercambiadas -que doy por reproducidas a efectos de no extenderme más de lo estrictamente necesario- y de las reuniones mantenidas en la Alcaldía, en la actualidad la Fundación Casa Pintada se encuentra en una situación de insolvencia inminente. El motivo, exclusivamente, subyace en el reiterado e injustificado incumplimiento por el Ayuntamiento de las obligaciones económicas asumidas en el convenio formalizado entre ambas partes en el año 2004.

Lo anterior, a diferencia de lo manifestado en su última misiva, en modo alguno supone no ajustarse a la realidad de los hechos. Al contrario, refleja fielmente el origen y la gravedad de la situación actual. Por este motivo, como representante de la Fundación Casa Pintada, y en nombre de ésta, no puedo dejar de mostrar mi asombro, disconformidad y rechazo a la ironía empleada por su parte a la hora de valorar los hechos que le trasladamos. Máxime cuando el tenor de sus palabras se sustenta en una serie de imprecisiones que, a diferencia de lo pretendido, denotan la falta de fundamento de los razonamientos en los que funda su respuesta.

La Fundación Casa Pintada, desde su constitución, y a pesar de las trabas derivadas del incumplimiento de los compromisos económicos asumidos por el Ayuntamiento, ha venido realizando sus mejores esfuerzos para llevar a cabo las actividades comprometidas en el convenio que dio lugar a su constitución. Por esta razón, considero que no debería 'extrañarse sobremanera' par el hecho de que por esta parte se hable de incumplimientos obligacionales, sino revisar las distintas memorias de actividades presentadas anualmente.

En este sentido, resulta inaceptable la inacción del Excmo. Ayuntamiento, aun siendo plenamente consciente del tenor literal del convenio suscrito con la Fundación Casa Pintada. De ahí que, como ya le he trasladado anteriormente, y me permito recordarle, su actuación sea absolutamente contraria a Derecho, puesto que se funda en una serie de pretextos que ambos sabemos que difieren de la realidad de los hechos y del tenor de los acuerdos formalizados.

Por lo tanto, de persistir en su Infundada negativa al cumplimiento de los compromisos suscritos, y como último recurso, su actuación conducirá a la Fundación Casa Pintada a tener que solicitar la tutela judicial de sus derechos ante los Juzgados. Por nuestra parte, le reitero la predisposición a alcanzar una solución amistosa para instrumentar el pago de las cantidades pendientes. Sin embargo, si, como hasta la fecha, se siguen poniendo trabas injustificadas a la continuidad de la actividad de la Fundación Casa Pintada, nos veremos abocados a contemplar otras alternativas para lograr una solución a esta desagradable situación.

Espero que no confunda la firmeza de nuestra postura con una suerte de falta de lealtad, como manifiesta en su carta de julio, puesto que por parte de la Fundación »Casa Pintada confiamos en continuar contribuyendo al fomento de la cultura en todo el municipio de Mula. No obstante, la firme defensa de nuestros derechos, fundada en los compromisos existentes entre ambas partes, es lo que determina este último llamamiento para alcanzar una resolución consensuada y en Interés común.

Así pues, quedo a su disposición para lograr, con carácter Inmediato, la puesta en práctica de una solución que permita el cumplimiento de las obligaciones pasadas al tiempo que sienta las bases para el mantenimiento a futuro de la colaboración entre ambas partes.» La literalidad del contenido de las diversas comunicaciones evidencia la ausencia de relevancia penal de los hechos objeto de la querella. Es por ello que la sala considera que reabrir las actuaciones contra quien interesa sean tenidos como investigados únicamente serviría para someterles, sin ninguna posibilidad de éxito para la tesis de la querellante, única recurrente, a la llamada «pena de banquillo », lo que esta alzada no debe permitir.

Concluyendo, siendo el juicio de tipicidad negativo se deben rechazar las alegaciones de la recurrente sobre la relevancia penal de los hechos, razón por la que la inadmisión a trámite y el consiguiente sobreseimiento provisional se considera ajustado a derecho y debe confirmarse, sin expresa imposición de las costas causadas que se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación el interpuesto por la representación procesal de la querellante, Fundación Casa Pintada contra el auto de fecha 19 de abril de 2017 que acordó en diligencias previas n° 677/16 la inadmisión a trámite de la querella presentada y el sobreseimiento provisional y archivo CONFIRMANDO DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase el testimonio remitido al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.