Auto Penal Nº 67/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 37/2020 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 37-2020
PA 13-2019
Juzgado de Instrucción num 1 Vilanova
A U T O
Iltmos/Ilma. Sres /Sra.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D.FCO JAVIER MOLINA GIMENO
Barcelona, a 3.2.2020

Antecedentes

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación directo por parte de la defensa y representación de Sergio contra el Auto del Juzgado de Instrucción num 1 de Cornellá de Barcelona de 3.12.2019 desestimando la petición de libertad del apelante, preso provisional en la causa que se sigue contra el apelante por considerarlo indiciariamente autor de ROBOS CON FUERZA EN CASA HABITADA del art 241 del CP

SEGUNDO.- El Auto recurrido señala que a) la solicitud de libertad presentada por la defensa debe ser desestimada al no constar en la causa circunstancia relevante que modifique la situación valorada al momento de dictarse el auto ratificando la prisión provisional, b) habiéndose confirmado por la Audiencia Provincial en Auto de 6.11.2019,cono anterior del Juzgado de 17 de octubre , pues alegándose la prescripción de uno de los delitos imputados, incluso aceptándolo dialécticamente,se conffirmó por la Audiencia que se mantendría viva una responsabilidad y circunstancias suficientes para mantener la prisión provisional acordada.

c)señala que tampoco consta objetivada la exención de antijuridicidad total o parcial al·legada, que deberá valorarse en el plenario cuando se disponga del informe forense instado por el Juzgado.

d) considera que persiste el riesgo de fuga y de reiteración, el primero ponderando que es extranjero sin domicilio conocido siendo su último paradero conocido el centro penitenciario donde cumplía condena por hechos del mismo tipo de los aquí investigados sin que se le conozca medio licito de vida.

e)añade que no hay dilaciones indebidas, no se llevan ni seis meses no siendo hasta la llegada del análisis del ADN cuando se ha podido reanudar la instrucción.

f) resalta que, en todo caso, la prisión provisional atiende a la pena en abstracto y que las atenuantes o circunstancias modificativas en general deben ser apreciadas en su caso tras la prueba en el plenario.

g) Añade que la instrucción no resulta compleja está próxima a concluir sin que por el juzgado se aprecien dilaciones indebidas, estando el sujeto preso desde hace menos de un mes y medio.



TERCERO.- El apelante, señala, en correcto escrito de apelación y con la adición de lo alegado en la vista del mismo, ,que : a) Falta de fundamentación en el auto apelado.

b) Existe un incidente procesal para declarar en su caso la prescripción de uno de los hechos a cuya apreciación no cierra la puerta el auto apelado.

c) De apreciase respecto de uno de los hechos disminuiría la carga imputacional y la ponderación de proporcionalidad respecto de la medida.

d) Se recaba la apreciación de la prescripción respecto del hecho acaecido en el pasaje Mateu oliva 6. 1,2, con plazo de prescripción de 5 años. Siendo los hechos de 19 de agosto de 2014.

e) Para la prescripción deberán tenerse en cuenta solo las actuaciones dictadas en las DP 745/2014 únicas instruidas por el robo en cuestión dejando fuera las que no han sido dictadas en el seno de este procedimiento y sí en las otras DP 749/2014.

f) Así refiere que por el robo cometido en CALLE000 NUM000 de Cornella el 19.8.2014 se incoaron las DP 745/2014 , recogiéndose como indicios dos calcetines y acordándose el sobreseimiento provisional. Algo mas de un año más tarde MMEE remite ,con entrada 25.9.2015, informe de coincidencia de perfil de ADN de los calcetines con perfil de ADN obtenido en lata de refresco objeto de otro procedimiento seguido en DP 749/2014 por el mismo Juzgado y algo más tarde el 16 octubre de 2015 se informa policialmente de la coincidencia con otro tercer perfil genético obtenido en relación con un robo con fuerza en el Barrio de Sant Andreu en un domicilio.

g) Se reapertura el procedimiento pero se decreta nuevamente sobreseimiento provisional el 25.10.2015 por falta de autor conocido.

h) No es sino hasta cuatro años después cuando se pone en conocimiento del Juzgado en las otras DP, las 749/2014 la identificación del perfil genético como correspondiente al ahora apelante.

i) Es el 16 de octubre de 2019 cuando se acumulan ambas Diligencias Previas entendiendo que no es sino hasta este momento cuando debe entenderse dirigida el procedimiento contra el apelante y por tanto debe considerarse prescrito al haberse rebasado el plazo de prescripción el 19 de agosto de 2019 lo que conlleva una inexorable minoración de la imputación objetiva que debe tenerse en cuenta la hora de analizar la proporcionalidad a la medida cautelar y la rebaja de la misma y debiera haber provocado el archivo parcial de las actuaciones respecto de aquél hecho.

j) Igualmente estima que, de tenerse en cuenta la previsión de la posible concurrencia de atenuantes como sola de drogadicción basada en aportación del documento que se acompañó al escrito por el que se pedía la diligencia de investigación médico forense --escrito de 15 de novembre de 2019 -en el que el espacio temporal coetáneo al hecho objeto de autos, el apelante fue visitado años atrás por el forense y recogió la realidad de la drogadicción y las señales de venopunción antiguas y recientes así como la afectación de las capacidades volitiva e intelectiva del apelante estimando ello acreditado así en 2014 y 2015 ,esa merma de capacidades volitives que afectaban a todo lo referido la obtención de estupefacientes y a delitos funcionalmente vinculados con aquellos y si bien la intensidad de la atenuante será objeto de debate público y oral, la posibilidad de su concurrencia -de uno u otro modo- debe valorarse en términos de proporcionalidad.

k) También estimará previsible la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que rebajará o podría rebajar el marco penológico dejándolo entre 12 a 24 meses.

l) Y a todo ello añade que no concurre riesgo de reiteración que el auto apelado se basa en que de que está en un centro penitenciario y tiene antecedentes penales pues se pasa por alto un argumentos presentados en escrito de libertad sobre el horrible pasado del apelante y su mejora personal que deben ser analizados , y así los antecedentes se remontan a hace más de cuatro años cuando su adicción era intensa y explica la comisión de los antecedentes del análisis de la hoja penal lleva a concluir una mejora en su situación médica consiguiendo superar sus adicciones y alejándose del patrón delictivo, no constando de delito ni falta posterior a 2015 estimando que sí hubo riesgo , se materializó en 2014 pero ha desaparecido con el paso del tiempo y la superación de la enfermedad toxicològica tras someterse con éxito a tratamientos de deshabituación en centro cerrado medico penitenciario habiendo superado con éxito sus problemas médicos que afectaban a sus capacidades de control de la voluntad en lo relativo a la obtención de sustancias estupefacientes.

m) Y respecto a la condición de extranjero se señala que carece de familiar vivo en su país de origen y que las únicas personas con las que mantiene relación similar a la de sangre residen en España y que con ellas se encontraba preparando el licenciamiento definitivo a principios de octubre de 2019 y que de no haberse llevado a cabo el auto de prisión estaría libertad al haber recibido el visto bueno de la autoridad penitenciaria así como del juzgado ejecutor de su último proceso penal del 2014 por lo que entiende que está preparado para su situación de libertad, tiene planes encontrar trabajo en un hotel de propiedad rusa, vivir con su prima mientras no pueda acceder a un alquilar n) Concluye solicitando la sustitución de la medida de prisión provisional por la obligación de comparecencia semanal,la constitución de la fianza ,la aplicación del sistema de geolocalización o la retirada del pasaporte acordando todo ello en el contexto de la libertad provisional que se solicita Solicitada vista del recurso de apelación se acordó esta y celebrada que ha sido con la presencia de las partes y del imputado por la defensa se puso de manifiesto lo siguiente en la vista de la apelación a) La prescripción de uno de los delitos b) El 19 de agoto de 1014 se inician las actuaciones dos robos incoándose dos diligencias previas 745 y 749 del 2015 c) En las DP 745/2014 por el hecho de pasaje Oliva num 6 concurre prescripción por transcurso de más de cinco años d) En las otras 749 se llevaron a cabo actuaciones posiblemente interruptoras pero en en las DP 745 e) No es hasta octubre de 2019 que llegó, en las DP 749 la correlación de ADN con el defendido y entonces por Instrucción se acumula la 749 a la 745 y se siguen las actuaciones f) Ello afectaría a que si solo se imputa un robo por prescripción de la otra responsabilidad afectaría a la proporcionalidad de la medida.

g) Además entiende que los indicios el ADN no tienen entidad bastante pues se encuentra en una lata de cocacola y un calcetín y al folio 83 y 88 y 89 el informe indica que hay mas donantes de ADN pero se separa este perfil al que se llama único lo que indiciariamente señala que varias personas estuvieron en contacto con esos objetos y no hay otro elemento de corroboración.

h) Niega la finalidad de combatir la fuga i) Lleva en prisión desde 2014 por otros hechos ya licenciado definitivamente justo antes del licenciamiento definitivo y se le absolvíó por un Juzgado de Sabadell. Tuvo en su momento una maraña de actividad delictiva vinculado al consumo de drogas pues en 2014 consumía heroína y cocaína hace cinco años. En los cinco años posteriores ha dejado las drogas ha seguido los tratamientos hasta tener el alta médica de los médicos que le tratan en el centro penitenciario y ha rehecho su vida cumpliendo la pena de cuatro años y pico y ahora se encuentra con esta imputación que le ha bloqueado la libertad y el licenciamiento definitivo y pasar a medio abierto.

j) El riesgo de reiteración delictiva es genérico y desfasado pues analiza la situación en 2014 pero no ahora y no analiza la evolución personal del sujeto y tras el cumplimiento de la pena y que no tiene otro procedimiento penal abierto, k) Solicita medidas cautelares alternativas a las del recurso de apelación.



CUARTO.- Se opone el Ministerio Fiscal en informe que precede de 18.12.2019 por entender que son correctos los argumentos del Auto apelado , por referencia sus anteriores escritos sobre los que estima no ha habido variación habiendo sido ya abordada por la Audiencia la posibilidad de prescripción y la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o de exención de la misma derivadas de la presunta toxicomanía en estos momentos es una alegación de la defensa peo se está a la espera del resultado de la pericial acordada por el instructor por lo que entiende debe mantenerse la situación de prisión provisional En la vista de la apelación solicitada por la defensa y acordada por el tribunal el Ministerio fiscal se adujo a) ya todo fue examinado en auto anterior de 6.11.2019 de esta Sala.

b) la ausencia de reiteración se explica por la situación de prisión

QUINTO.- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente al Presidente de la Sección D.Andrés Salcedo Velasco, y celebrada vista del recurso de apelación y habiéndose tenido que disponer por la Sala la debida cumplimentación y complementación it del testimonio de particulares solicitado por las partes remitido inicialmente de forma incompleta , y recibido y deliberado votado que ha sido el recurso se dicta el presente Auto expresando el parecer unánime del Tribunal atendida la carga de trabajo señalamientos y causes urgentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente el auto apelado , al confirmar el previamente dictado, recoge el delito imputado ,castigados con pena superior a los dos años para el delito consumado en abstracto, refiere, al remitirse al anterior, los hechos por los que impone la medida cautelar, sus indicios y las justificaciones de la prisión en relación a los riesgos a conjurar y a los que acabamos de hacer referencia y que son indiciariamente la responsabilidad por la autoría del mismo y del riesgo de fuga y de reiteración delictiva .

El suplico del recurso contra el mismo no insta directamente sino la modificación de la situación de prisión provisional por más que argumente a propósito de la concurrencia de la prescripción de uno de los hechos y de forma acumulada alegue a propósito de la insuficiencia de los indicios, la inexistencia de riesgo de fuga y de reiteración lo que nos lleva a dar repuesta al mismo ponderando igualmente la oposición del Fiscal respecto todo ello del dictado del auto al momento de dictarse.



SEGUNDO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute.

En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad',vestigios criminales en expresión del TC, donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM.

D) Como objeto ,que se la conciba en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).



CUARTO.- Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo]. En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar si comparte los indicios de responsabilidad y las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Se discute en el recurso de apelación , singularmente al defenderlo en la vista de apelación , la base indiciaria de la participación del apelante en los hechos cuando en sa ocasión se ha alegado a propósito de la circunstancia de que en relación al robo cometido en CALLE000 NUM000 de Cornella el 19.8.2014 se incoaron las DP 745/2014 , recogiéndose como indicios dos calcetines y acordándose el sobreseimiento provisional siendo algo más de un año más tarde cuando MMEE remite ,con entrada 25.9.2015, informe de coincidencia de perfil de ADN de los calcetines con perfil de ADN obtenido en lata de refresco objeto de otro procedimiento seguido en DP 749/2014 por el mismo Juzgado y algo más tarde el 16 octubre de 2015 se informa policialmente de la coincidencia con otro tercer perfil genético obtenido en relación con un robo con fuerza en el Barrio de Sant Andreu en un domicilio, indicando el apelante que entiende que los indicios el ADN no tienen entidad bastante pues se encuentra en una lata de cocacola y un calcetín y al folio 83 y 88 y 89 el informe indica que hay más donantes de ADN pero se separa este perfil al que se llama único, lo que indiciariamente señala que varias personas estuvieron en contacto con esos objetos y no hay otro elemento de corroboración.

De lo testimoniado se infiere que al menos se le ha investigado al apelante en diversos diligencias judiciales por la comisión presunta a) del robo con fuerza en casa habitada en CALLE000 NUM000 . NUM001 . de Cornella el 9.8.2014, donde se halla como indicios dos calcetines, b) otro sucedido presuntamente entre el 15.8. 2014 y el 17.8.2019 igualmente robo con fuerza en casa habitada en CALLE001 NUM002 . de Cornellá donde se ocupa como indicio una lata de coca cola , c) al parecer otros dos in fraganti en Cerdanyola del Valles donde se interviene un hilo de color rojo ante la puerta de domicilio d) otro robo en Valencia donde también se obtuvieron como indicios dos calcetines grises en aquel caso Informa la policía de la coincidencia de los perfiles genéticos obtenidos en todos esos vestigios con el ADN del apelante.

Sobre este particular debemos poner de manifiesto como el indicio consistente en la coincidencia de material genético ADN de los dos primeramente citados, atribuidos al apelante referidos a la lata de cocacola y a los calcetines intervenidos en el primer hecho , su valor de cargo ya fue ponderado desde el primer auto de prisión de 17 de octubre de 2019 fundamento primero por referencia a la conclusión del informe emitido por la unidad central del laboratorio biológico de la Comisaría General de Investigación criminal de MMEE de 18.9.2019 La ampliación del atestado policial de 24.5.2019 reg salida 484945/2019 ATUICORNELL por un lado señala que de la lata de coca cola se obtuvo material genético mezcla de ADN si bien se observaba un perfil mayoritario lo que llevaba a la consideración técnico policial de considerarlo como perfil único. También es cierto que se halla en la página siguiente de que la mezcla de material genético se detecta en los calcetines grises del último hecho referido no investigado en esta causa que abarca los dos primeros.

El informe de laboratorio forense Unidad central de laboratorio biológico de MMEE de 18.9.2019 confirma la coincidencia entre los perfiles genéticos obtenidos en la lata de coca cola y la muestra recogida del apelante por orden judicial no refiere la mezcla de perfiles en la coca cola y señala que la probabilidad de coincidencia de ambos perfile es de prácticamente 123 trillones de veces más probable que improbable. Teniendo en cuenta el coeficiente de semejanza LR(Likelihood Ratio) La coincidencia con el perfil obtenido en los calcetines intervenidos en el Robo de Calle Mateu Moles vendría dada, por otro informe que es, se constata una vez recibido el complemento de particulares, el referido en el oficio de MME de 25.9.2015 que acompaña el Informe UCLB 1147/2014 de 22 de septiembre de 2015 en el que se daba cuenta de la coincidencia entre el perfil genético recogido en el domicilio de CALLE000 NUM000 muestra 5 mezclla de ADN y otro perfil genético correspondiente al informe UCLB 1230/2014 extraído de una lata de refresco ya referida.

En fin se trate de un error o no atribuir la mezcla de material genético a lo obtenido en la lata de coca cola,y no al obtenido en los calcetines grises, en todo caso se considera técnico policialmente como perfil único el obtenido en la lata de coca cola y este así valorado es coincidente a su vez con el de los calcetines obtenidos como vestigio en el robo de Mateu Moles y con la muestra indubitada del apelante obtenida tras autorización judicial.

Concluimos así que es suficiente la base indicaria de imputación y desestimamos por ello el argumento del apelante referido a este extremo.

SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- El Auto se apoya igualmente en el riesgo, a conjurar, de fuga por la remisión que efectúa a lo dispuesto en el auto que acordó la prisión que apreció un claro riesgo de fuga deducido no sólo a partir de la gravedad de las penas que corresponden al delito de robo con violencia e intimidación sino por el hecho de que el investigado lo era por la comisión de múltiples robos reseñados en el anterior auto de prisión de 11.3.2019. y en relación con el momento procesal de la causa , y la carencia de arraigo suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización , en el sentido de responsabilidades obligaciones personales familiares o sociales de mayor entidad estimando que concurre el riesgo de fuga en atención a que carece de medio lícito acreditado.

El recurso no combate la apreciación del riesgo de fuga y la necesidad de conjurarlo y por ello cabe confirmarlo sin perjuicio de apreciar que hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, el estado del proceso, además de la inminencia del juicio oral entre otros factores.

La situación de prisión provisional se estableció en el original auto de 17 de octubre de 2019 para entre otros neutralizar el riesgo de fuga que se apreciaba ponderando la gravedad de la pena asociada al delito en singular, ( previamente el propio auto hacía mención a que los primeros hechos pudieran estar prescritos pero ello no obsta a afirmar la existencia de indicios de la menos un de los dos delito - el segundo de Calle Palma - sin perjuicio de la acreditación posterior de su concurre o no la prescripción del primero) y ponderando adicionalmente su carácter de extranjero y so carencia de arraigo familiar y económico en España junto a la inminencia de la celebración del juicio por la sencillez de la instrucción.

En el auto apelado se deniega la libertad instada por considerar que no se han modificado las circunstancias en su día tenidas en cuenta y se remite expresamente a lo dicho en el auto de 17 de octubre (Fundamento tercero del apelado) insistiendo en que además se desconoce su domicilio, que su último paradero ha sido el centro penitenciario en que cumplía condena y no se le conoce medio de vida, La Sala comparte estos argumentos acumulados como justificativa de la apreciación razonable de un riesgo de localización incluso refiriéndolos a un solo y segundo robo con fuerza en casa habitada que hubiere sido cometido presuntamente por el apelante, entendiendo que son motivos bastantes para apreciar ese riesgo de forma objetiva y razonable.

Creemos concurrente un riesgo objetivo de fuga mayor y de mayor intensidad que el arraigo que aparece por la relación familiar simplemente mencionada en el recurso , por demás sin ningún otro soporte o acreditación ( se aduce que carece de familiar vivo en su país de origen y que las únicas personas con las que mantiene relación similar a la de sangre residen en España y que con ellas se encontraba preparando el licenciamiento definitivo a principios de octubre de 2019 y que de no haberse llevado a cabo el auto de prisión estaría con planes encontrar trabajo en un hotel de propiedad rusa, vivir con su prima mientras no pueda acceder a un ) En estas condiciones no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado o el ahora imputado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa .

Incluso dando por buena dialécticamente la existencia de una primera y la posible convivencia, este arraigo no se considera suficiente para neutralizase la ilocalización pues no hay arraigo laboral acreditado ni siquiera antes de los hechos, ni se aduce este, ni se constata dependencia de familiares del apelante, ni se trasluce arraigo social alguno que lo hiciera en conjunto bastante para neutralizar el apreciado ya por el Juzgado y confirmado anteriormente por la Audiencia esta misma Sección en Auto de 6.11.2019 No se señala o somete en el recurso a consideración de la Sala debidamente acreditado pues un arraigo familiar social y laboral acreditan actividad laboral con ingresos que le alejen del indiciario patrón delictivo no pudiéndose celebrar el juicio en ausencia ni de entidad suficiente para neutralizar el riesgo de ilocalización o fuga.

En definitiva ,apreciamos como el Fiscal ha señalado por los propios argumentos de su informe que hemos recogido anteriormente -que hacemos propios- y del auto apelado, que estamos en presencia de indicios de delitos graves ponderamos, y creemos que es una ponderación racional y razonable, que el riesgo de huida que puede siempre imaginarse, en este caso y en otro de características parejas, razonablemente es dable pensar que no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de factores personales, profesionales capacidades y entorno .Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos esencialmente distintos a los valorados, ponderamos que el riesgo de fuga, se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.

NOVENO.- También el auto apelado se apoya igualmente en el riesgo, a conjurar, de reiteración por la remisión que efectúa a lo dispuesto en el auto que acordó la prisión que apreció riesgo de reiteración.

La situación de prisión provisional se estableció como hemos dicho en el original auto de 17 de octubre de 2019 para entre otros neutralizar también el riesgo de reiteración que se apreciaba ponderando la la constancia de antecedentes penales por hechos de la misma naturaleza, por desconocerse el modo de vida que le permitía subsistir al margen del delito, por la pericia del apelante en la comisión de estos delitos evitando su identificación que ha tenido que llevarse a cabo por el cotejo de ADN.

En el auto apelado se deniega la libertad instada por considerar que no se han modificado las circunstancias en su día tenidas en cuenta y se remite expresamente a lo dicho en el auto de 17 de octubre (Fundamento tercero del apelado) insistiendo en que además se desconoce medio de vida, y que cumplía condena por hechos idénticos a los aquí referidos.

La Sala comparte estos argumentos acumulados como justificativa de la apreciación razonable de un riesgo de reiteración entendiendo que son motivos bastantes para apreciar ese riesgo de forma objetiva y razonable.

El apelante al respecto opone que no concurre riesgo de reiteración ,que el auto apelado se basa en que de que está en un centro penitenciario y tiene antecedentes penales pues se pasa por alto un argumentos presentados en escrito de libertad sobre el horrible pasado del apelante y su mejora personal que deben ser analizados , y así los antecedentes se remontan a hace más de cuatro años cuando su adicción era intensa y explica la comisión de los antecedentes del análisis de la hoja penal lleva a concluir una mejora en su situación médica consiguiendo superar sus adicciones y alejándose del patrón delictivo, no constando de delito ni falta posterior a 2015 estimando que sí hubo riesgo , se materializó en 2014 pero ha desaparecido con el paso del tiempo y la superación de la enfermedad toxicològica tras someterse con éxito a tratamientos de deshabituación en centro cerrado medico penitenciario habiendo superado con éxito sus problemas médicos que afectaban a sus capacidades de control de la voluntad en lo relativo a la obtención de sustancias estupefacientes. En los cinco años posteriores ha dejado las drogas ha seguido los tratamientos hasta tener el alta médica de los médicos que le tratan en el centro penitenciario y ha rehecho su vida cumpliendo la pena de cuatro años y pico y ahora se encuentra con esta imputación que le ha bloqueado la libertad y el licenciamiento definitivo y pasar a medio abierto. El riesgo de reiteración delictiva es genérico y desfasado pues analiza la situación en 2014 pero no ahora y no analiza la evolución personal del sujeto y tras el cumplimiento de la pena y que no tiene otro procedimiento penal abierto.

No se discute la existencia de antecedentes por los mismos hechos en que se basa la apreciación de la posibilidad de reincidencia . Tampoco otros argumentos tenidos en cuenta en la resolución combatida pro remisión, como desconocerse el modo de vida que le permitía subsistir al margen del delito y por la pericia del apelante en la comisión de estos delitos evitando su identificación que ha tenido que llevarse a cabo por el cotejo de ADN, bastantes por sí solos para confirmar le riesgo de reiteración Se combate por alegar una reconducción y rehabilitación centrada en la superación con éxito sus problemas médicos que afectaban a sus capacidades de control de la voluntad en lo relativo a la obtención de sustancias estupefacientes.

Pues bien diremos que no se acompaña al escrito de apelación ni se acredita éxito a tratamientos de deshabituación en centro cerrado medico penitenciario habiendo superado con éxito sus problemas médicos que afectaban a sus capacidades de control de la voluntad en lo relativo a la obtención de sustancias estupefacientes hasta tener el alta médica de los médicos que le tratan en el centro penitenciario.

El solo hecho de que fuere a alcanzar poco después de imputarle estos hechos la libertad condicional no nos informa suficientemente acerca del eventual sometimiento con éxito a tratamientos de deshabituación y de tratamiento en centro penitenciario del que no tenemos rastro en lo testimoniado ni acompañado al escrito de apelación.

Además es de ver que la defensa ha instado el 15.11.2019 nuevo examen forense para que se establezca entre otros extremos si ahora el investigado está afecto de drogodependencia o consumo indicando en su caso adicción duración e intensidad.

Todo lo anterior hace que no quepa afirmar por la Sala en ausencia de todos esos datos que el riesgo ponderado por el Juzgado sea pasado y desfasado, como señala el apelante.

Por ello confiramos también el auto en este aspecto siendo también apreciable en este caso el riesgo de reiteración delictiva por los argumentos expuestos .

DECIMO.- Se alega igualmente la previsión de la posible concurrencia de atenuantes como sola de drogadicción basada en aportación del documento que se acompañó al escrito por el que se pedía la diligencia de investigación médico forense --escrito de 15 de noviembre de 2019 -en el que el espacio temporal coetáneo al hecho objeto de autos, el apelante fue visitado años atrás por el forense y recogió la realidad de la drogadicción y las señales de venopunción antiguas y recientes así como la afectación de las capacidades volitiva e intelectiva del apelante estimando ello acreditado así en 2014 y 2015 ,esa merma de capacidades volitivas que afectaban a todo lo referido la obtención de estupefacientes y a delitos funcionalmente vinculados con aquellos y si bien la intensidad de la atenuante será objeto de debate público y oral, la posibilidad de su concurrencia -de uno u otro modo- debe valorarse en términos de proporcionalidad.

La Sala ya ha expuesto en múltiples ocasiones que la mera posibilidad de que sean apreciadas en fases finales del procedimiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no desvirtúa la presencia de los factores ya expuestos que justifican la medida adoptada y mantenida por el Juzgado por la influencia penológica que estos pudieran tener pues el régimen de la prisión provisional atienda al pena en abstracto imponible en relación a las circunstancias del hecho 503.2 CP sin que ahora pueda darse por establecido siquiera que se considera acreditado y probado como atenuante en su caso y con qué intensidad.

Por demás debe señalarse que en el propio juzgado pone de manifiesto en su auto fundamento tercero que no estima a objetiva de la exención de antijuricidad la conducta por intoxicación plena o como atenuantes perito genérica de drogadicción debido la pendencia del informe forense acordado por este órgano lo que hace que el se encuentre al parecer pendiente de recibirse un elemento relevante en relación con lo puesto de manifiesto. Aún si dialécticamente consideráramos la base factual del alegato de la defensa, no entendemos que neutralice la necesidad de la medida atendidos los riesgos ponderados hasta este momento.

Respecto de la alegación de unas dilaciones indebidas los argumentos del auto sirven para rechazar este argumento. No se aprecia dilación o paralización injustificada en la tramitación del procedimiento pues desde que se reapertura y especialmente desde que se dicta el auto de prisión el octubre no han transcurrido sino algo más de un mes hasta el dictado del auto apelado sin que se denuncie por el apelante paralización alguna imputable al juzgado Respecto a la duración de la prisión provisional está hasta este momento plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM , ningún elementos de las alegaciones ha cuestionado que la causa no se haya instruido sin dilaciones indebidas ni que se haya demorado la instrucción y ya consta que tiene , como reseñamos en los antecedentes , fecha de señalamiento ara vista de conformidad o para juicio contradictorio y que incluso se encuentra recurrida esta última para que sea antepuesto según refiere el apelante..Ni siquiera se alega que no se haya llevado a cabo por el Juzgado lo preciso en relación a lo referido en anteriores resoluciones de la Sala ni que se haya incurrido en dilaciones indebidas.

Recordemos que señala el auto apelado en su fundamento tercero que se encuentra pendiente de recibir un informe forense solicitado al juzgado, y consta al completarse el testimonio de particulares una solicitud de la defensa de 15.11.2019 a fin de que sea nuevamente examinado el apelante por el forense sobre el nivel y grado actual de afectación en su caso por drogodependencia y consumo de estupefacientes indicando la naturaleza de la adicción duración e intensidad amen de su influencia pasada en su caso y el efecto en su imputabilidad) y acordado por el órgano judicial lo que denota la actividad del juzgado y que estén ha permanecido inactivo.

ULTIMO.- A propósito del argumento a referido al impacto que pueda tener la declaración del archivo por prescripción respecto del primero de los delitos presuntamente cometidos tal como vienen investigados la sala debe señalar que no deja de resultar que aunque dialécticamente aceptáramos que deba pronunciarse el juzgado a propósito de esta circunstancia la sola presencia de los indicios de participación de autoría en el robo con fuerza en casa habitada cometido en la calle Palma de Cornellá justifica por si sola la medida acordada por todo cuanto hemos dicho anteriormente en los mismos términos que lo hace el auto apelado de 3 de diciembre de 2017 cuando se refiere a esta circunstancia siendo suficiente para colmar la requisitos y las condiciones exigibles.

Pero además de esta circunstancia debe señalarse que si bien la prescripción debe ser apreciada de oficio no lo es menos que por un lado se ha interpuesto y así lo manifiesta la defensa y se constata una vez recibidos los particulares que faltaban, que la defensa mediante escrito de de 15.11.2019 folio 231 y ss bha interesado del Juzgado que acuerde el archivo y decrete la extinción de responsabilidad pena lpro prescripción respecto del primer hecho investigado el de la Calle Mateu Oliva un incidente para que sea apreciada ante el juzgado a quo por lo que parece en todo sentido que se pronuncie y se resuelva ese incidente en el en los términos y con los argumentos que el juzgado estime convenientes y aplicables al caso.

En segundo lugar el suplico del recurso no insta expresamente que la sala declare la prescripción , sólo insta la libertad .

En tercer lugar no es este necesariamente el momento y la instancia procesal oportuna para tomar en consideración la posible prescripción. Cabría pensar que la sala pudiera debiera pronunciarse sobre ello en el caso de que de una manera palmaria indudable , más allá de cualquier otra consideración y sin tener que resolver un problema jurídico o fáctico que la pudiera a poner en tela de juicio la sala podría pronunciarse pero no es este el caso, recordemos que se le imputa la comisión de dos delitos cometidos de manera continuada con apenas unos días de intervalo de la misma naturaleza y circunstancias y por lo tanto no sabemos si el juzgado o el ministerio fiscal atenderán a la concurrencia de dicha continuidad delictiva y si eso podrá ser sostenible jurídicamente o no. Pero aunque pensemos que dialécticamente no , planteado en la instancia el incidente de prescripción, es una cuestión que impide afirmar que la sala esté en condiciones de apreciar una prescripción palmaria no instada como pronunciamiento en el suplico hallándose pendiente de resolver por el Juzgado . Ni siquiera contamos con el testimonio íntegro de las actuaciones que se dicen paralizadas que como tal testimonio íntegro no viene propuesto como particular y por lo tanto no es posible hacer un pronunciamiento pues no hay certeza de disponer de todos los datos necesarios. Pero justamente la necesidad de afrontar estas cuestiones y de resolverlas hace que no se pueda por la sala resolver el particular , máxime estando llamada a resolver en segunda instancia sobre la resolución que del incidente de prescripción que la parte ha generado en la primera , pueda producirse , siendo que ,en todo caso, insistimos, como decimos no alteraría el pronunciamiento de la sala en el sentido de confirmar los argumentos del auto directamente apelado al respecto.

Compartimos, finalmente, por ello la valoración sobre la proporcionalidad y necesidad objetiva et de la medida que soporta el auto apelado.

Y ello sin perjuicio de que a la vista de nuevos u otros elementos, o ponderando el paso del tiempo, pueda adoptarse por el Juzgado otra medida y modificar o dejar sin efecto la prisión provisional acordada otra medida o mantenerse esta por el instructor en cada caso, con total libertad de criterio y siendo ello posterior al auto apelado modifique esta resolución , y sin perjuicio de dotar a la instrucción de la mayor celeridad posible para lograr su instrucción en los plazos procesales.

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal y defensa Sergio contra el Auto del Juzgado de Instrucción num 1 de Cornellá de Barcelona de 3.12.2019 desestimando la petición de libertad del apelante,que se confirma Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.+