Auto Penal Nº 67/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3028/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/009998

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0009998

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3028/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1942/2020

Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Felix

Abogado/a / Abokatua: ASIER IGLESIAS ANTONIO

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA AZPIAZU ARAMBARRI

Apelado/a / Apelatua: MINSTERIO FISCAL

Apelado/a / Apelatua: Inocencio

Abogado/a / Abokatua: UNAI CARRERAS SANTESTEBAN

Procurador/a / Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

A U T O N.º 67/2022

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO/A:D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO/A:D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de febrero de 2022

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha de 8 de Enero de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

' Se acuerda elSOBRESEIMIENTO PROVISIONALde la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de REFORMA, ante este Juzgado, en el plazo de TRES DÍASdesde su notificación.

.Así mismo, cabe interponer recurso de APELACIÓN, bien directamente en el plazo de CINCO DÍASdesde su notificación, bien subsidiariamente junto con el de reforma para el caso de que este último no fuera estimado.

La interposición de cualquiera de estos recursos no suspenderá la eficacia de este auto.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación procesal de D. Felix se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y D. Inocencio.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de D. Felix en recurso directo de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se deje sin efecto y se acuerde dictar resolución por el que se señale fecha para la práctica de la declaración del Sr. Felix y de las testificales que relacionó por medio de otrosí segundo en el escrito de denuncia.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos:

1º.- Los hechos están acreditados con la documental aportada en la denuncia y no se han practicado todas las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias del resto de hechos. Indefensión.

Argumenta la juzgadora a quo que 'El denunciante basa su denuncia fundamentalmente en supuestas contradicciones en las que incurrió el investigado al prestar declaración en el procedimiento indicado, así ? como en comentarios del investigado negando la veracidad de los informes aportados en aquella causa. No obstante, tales circunstancias no se estiman suficientes para apreciar la concurrencia de un delito de denuncia falsa o de falso testimonio que, entre otros elementos, exige la conciencia de que el hecho delictivo denunciado es falso ( SAP de Barcelona 453/2020, de 26 de octubre ), lo cual no se aprecia indiciariamente en la presente causa.'

Añade además que 'sobre las testificales solicitadas por la representación procesal del Sr. Felix, no ha lugar a la práctica de las mismas al no considerarse útiles ni pertinentes a fin de constatar la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, máxime cuando la denuncia se interpone por un presunto delito de denuncia falsa y falso testimonio, y las personas cuya declaración testifical se solicita son familiares del denunciante que no tuvieron intervención alguna en el procedimiento en el que se produjeron los hechos denunciados. '

Nada más lejos de la realidad. En cuanto al primer argumento, la denuncia no se basa en la existencia de contradicciones sino en que dichas contradicciones surgen como consecuencia de una mentira meditada y acreditada. Es decir el investigado era consciente y tenía consciencia de ello. Tal y como se ha acreditado.

Es decir, existe un relato que la Diputación de Guipúzcoa plasma indudablemente en sus

informes y se ha acreditado que el investigado niega y asegura que Diputación miente.

No hemos denunciado que Diputación realice una valoración subjetiva y que el investigado niegue esa valoración y como consecuencia exista contradicción. Hemos denunciado que el investigado ha realizado afirmaciones que han quedado recogidas en los informes y que posteriormente, de forma intencionada ha negado sus propias palabras para intentar tener un beneficio en el proceso. Es un hecho irrefutable y objetivo el contenido de los informes y su posterior negativa al contenido del mismo.

Se le ha preguntado DIRECTAMENTE en sede judicial, bajo promesa de decir la verdad, sobre si es cierto lo que afirma diputación y ha asegurado que es incierto. Por lo que si no está mintiendo de forma consciente estaríamos asumiendo que los que mienten son los profesionales de la Diputación Foral de Guipúzcoa y en todo caso podría ser un supuesto delito de falsedad documental. Como no es el caso, es evidente quién miente.

No corresponde a la instructora valorar el dolo, sino que lo que debe valorar es la existencia de indicios delictivos y en este supuesto la mera denuncia ya los acredita.

Pero no solo se ha denunciado el falso testimonio en cuanto a que ha mentido en el contenido de los informes, tal y como se acredita en el cuerpo de la denuncia, en dicha declaración también miente de forma deliberada en cuanto a hechos que han sucedido en presencia de los testigos que se propone. Es decir, miente en la denuncia de origen y por ello se solicitan las testificales que se han denegado.

El padre niega ser testigo de los hechos que denuncia y existen testigos que afirman que lo era. Se ha acreditado y se propone prueba testifical que se rechaza.

Sin embargo para la juzgadora a quo tal mentira no merece ser investigada pues no forma parte de la denuncia falsa cuando fue la esencia de la denuncia y fue preguntado por ello como perjudicado por el instructor. El propio Auto que sobresee el proceso de abuso sexual que se denuncia como falso, habla que el padre era testigo de dichos hechos aunque lo niegue.

La juzgadora a quo por lo tanto, dicta el sobreseimiento escuchando solo al investigado sin permitir que declare ni el perjudicado ni los testigos propuestos argumentando que no son útiles ni pertinentes. No ha hecho caso a las pruebas aportadas y no ha practicado las testificales propuestas. Ni siquiera se ha escuchado al propio perjudicado.

La propia declaración de investigado fue un mero ejercicio del mismo por volver a desviar la atención negando los hechos y volviendo a hablar de los supuestos abusos sexuales. Relato que tuvo que cortarse pues no era el momento para hablar de ellos. Practicando solo la declaración de investigado, es evidente que no se iba a obtener prueba que incriminase más al investigado, pues para eso, debería reconocer los hechos y es evidente que eso no iba a suceder.

El Auto que se recurre debe anularse pues en la propia denuncia se ofrecen elementos de prueba que per se, acreditan el delito y que además pueden ser reforzados por las declaraciones que no se han aceptado practicar.

A mayor abundamiento, en la propia denuncia se ofrece un resumen de los ELEMENTOS QUE SUSTENTAN Y MOTIVAN LA DENUNCIA y que reproducimos a fin de acreditar el objeto de la presente denuncia y sustentarla con elementos probatorios:

1. 01 de junio de 2019. Declaración como testigorealizada en comisaría por D. Inocencio.

2. 22 de julio de 2019. Denuncia interpuesta por D. Inocencio.

3. Expedientes de intervención:

a. Informe de investigación /evaluación relativo a la familia Inocencio Felix

realizado por el programa DIRECCION003, de fecha 2 de octubre de 2019.

b. Anexo del informe de investigación- Evaluación devolución y acompañamiento

a la familia Inocencio Felix realizado por el Programa DIRECCION003, de fecha 9 de

octubre de 2019.

c. Informes DIRECCION000.

4. 26 de noviembre de 2019. La declaración como denunciante perjudicadorealizada en sede judicial por D. Inocencio Analizaremos cada uno de los elementos anteriores, para llegar a concluir que el Sr. Inocencio mintió y por ende, los hechos denunciados son falsos. Se adjuntó a la denuncia el expediente de las DIP NUM000 de instrucción nº 3 de Donostia en el que constan los elementos descritos y la grabación de la declaración.

Como elemento determinante, no solo ha de valorarse el análisis que se realiza en la denuncia y los hechos que se relatarán, sino que también ha de darse valor a que incluso el propio Sr. Inocencio al leer los informes de diputación, se dio cuenta que su mentira se había evidenciado e intenta enmendarlo en su declaración como perjudicado en representación de su hijo.

Esto es así que, temiendo ser descubierto y con el único fin de que la denuncia sea creíble y que el proceso continúe contra el abuelo, utiliza el inicio de su declaración como denunciante / perjudicado para intentar desmentir sus propias mentiras y que habían salido a la luz. Justificación que nadie le había pedido hasta ese momento pecando de una evidente 'Excusatio non petita, accusatio manifesta'.

Es sorprendente que un perjudicado utilice el inicio de dicha declaración a modo de declaración de investigado para intentar salir del atolladero en el que se había metido y que pida permiso para aclararlo al inicio del acto.

Si tomamos por valido el relato justificándose, tendríamos que aceptar que Diputación ha mentido y manipulado en sus informes pues el Sr. Inocencio niega parte de su contenido.Hecho ilógico teniendo en cuenta lo que implicaría. El propio Sr. Inocencio ha evidenciado aún más su mentira intentando justificarse.

Esto es así que con dichos informes en la mano y comparándolos con las declaraciones, las mentiras del Sr. Inocencio fueron evidentes.

Asentado lo anterior, señalando qué hechos se denuncian y con qué elementos se cuenta, se procede a analizar las mentiras concretas más relevantes.

Debe tenerse en cuenta a fin de acreditar el falso testimonio que en su declaración en sede judicial se le preguntó directamente sobre los informes. Sorprendiendo la rotundidad de sus respuestas ya que afirmó sin ningún tipo de duda, que lo incluido y referido en dichos informes era falso. Atribuyendo una presunta falsedad documental a los profesionales que intervinieron a la familia y que redactaron los citados informes.

Esto es así que empezamos con los hechos denunciados - relatados y la realidad acreditada en dichos informes a fin de acreditar, valga la redundancia, las mentiras o falsedades del denunciado.

Se incluyen también relación de hechos pasados que el Sr. Inocencio afirma o niega falsamente.

1.El Sr. Inocencio miente en su relato con respecto a lo que dijo al centro escolar y a lo que el centro le contestó .

El Sr. Inocencio en su declaración como testigo en comisaríaafirma que ' estuvo hablando

con la profesora de su hijo, la cual al oír lo referido, le indico que lo primero que debía de hacer es llevar al niño al pediatra para que le viera. Que desde el servicio medico, el pediatra realizó un informe con los hechos referidos.'

En relación a esos hechos en la pagina 2 del informe de DIRECCION000 del 13 de mayo de 2019 se añade que el padre contando su relato 'refiere que estaba muy agobiado ya que no sabía que hacer ni a quien acudir por lo que finalmente planteó la situación en el centro escolar (tutor y director) desde dónde le indicaron que acudiera a su pediatra.También le dijeron que en alguna ocasión habían observado ese tipo de comportamientos en Fernando hacia alguno de sus compañeros'

Sin embargo dicha afirmación recogida por DIRECCION000 y que dicen referida por el padreno es compatible con lo que posteriormente afirma el propio colegio en la pagina 9 de los informes aportados. Tras la afirmación del padre los expertos de DIRECCION000 realizan las gestiones con el centro escolar para que confirmen dichos hechos relatados. Sorprende

entonces que se afirme literalmente lo contrario 'desde el centro escolar no han observado comportamiento sexuales inusuales o vocabulario hipersexualizado en el niño, ni tampoco la escenificación del presunto juego sexual que motiva el actual proceso'

Existe por lo tanto una afirmación del padre y una negación de dicho afirmación. Por ello, llegados a este punto y en relación a dicha contradicción el 26 de noviembre de 2019 en la declaración del Sr. Inocencio como denunciante/perjudicado fue preguntado directamente por el letrado del abuelo sobre la afirmación del colegio recogida en los informes y el Sr. Inocencio aseguro bajo promesa de decir la verdad que los informes no decían la verdad .

¿Por qué motivo iba DIRECCION000 a incluir tal afirmación si no fue relatada por el Sr. Inocencio? ¿Por qué motivo contestó el colegio a dicha situación a diputación si no existía relato al respecto?

Lo que debemos concluir es que no existe falsedad ni en los informes ni en el relato del colegio. La realidad es que el padre dijo lo que se refleja en ellos con el único motivo de perjudicar y dar sustento a su denuncia. Inventó un relato y así quedó reflejado en dicho informe. No se dio cuenta que posteriormente iba a ser preguntado por la mentira. Por eso lo niega.

2.El Sr. Inocencio miente al no reconocer que estaba presente en las dinámicas .

Según el Sr. Inocencio, los informes no solo son falsos en un relato o afirmación con respecto a lo dicho sobre el centro escolar. En su declaración afirma que las falsedades son varias. Por eso nuevamente el 26 de noviembre de 2019 se le pregunta y se le lee directamente lo que se refleja en la página 15 del informe de DIRECCION003.

Se le pide que confirme si no es cierto que él afirmara que estaba presente en los juegos o dinámicas y se le lee literalmente que 'El padre reconoce haber estado presente eneste tipo de dinámicas familiares años atrás y no parece haberle generado alarma hasta ahora'

El Sr. Inocencio vuelve a negar tajantemente dicho reconocimiento a pesar de incluirse en el informe. Vuelve a mentir y vuelve a atribuir una falsedad a los informes.

Debemos concluir nuevamente en este punto que no existe falsedad en los informes. La realidad es que el padre dijo lo que se refleja en ellos.

3. El Sr. Inocencio niega conocer el juego del aquello o tener el conocimiento de la película de Mortadelo y Filemón hasta que denuncia los hechos . Tanto su ex mujer Marina, el abuelo Felix y el resto de familiares, son testigos de que dicha película se vio en familia y estando presente el Sr. Inocencio.

Para dar credibilidad a la mentira relatada en el punto anterior debe seguir con su versión por ello vuelve a mentir negando este hecho en el que al menos había 5 personas más.

4. El Sr. Inocencio niega que se comunicara con su mujer el día que acudió al Centro de Salud .

Se le pregunta si se comunicó con su entonces mujer Marina el día que acudió al centro de salud para alertarle de lo sucedido y lo niega. Sin embargo existen audios de ese día en los que se acredita la comunicación. Incluso parece que está leyendo.

Audio 1 'Te pido por favor... que te comunique con... con el ambulatorio de... de DIRECCION001... vale ummm esto no es nada fácil, pero este juego que está pasando no es normal, y ya sabías tu que... que no está bien, ya lo habíamos hablado hace muchos años con lo de Victorino y que no es normal vale? '

Audio 2 'te he llamado porque hay un asunto... delicado que tenemos que hablar. Es sobre un juego que tiene Fernando, un juego que tu ya sabes que Victorino hace con Fernando y que el abuelo hace con Victorino y que... no es sano, no es bueno, no es normal y ... tenemos que ver que está pasando ahí.'

Se adjuntaron dichos audios en la denuncia.

5. El Sr. Inocencio afirma que habló muy seriamente con su mujer, la abuela y el abuelo del menor y que su mujer dijo que eso no podía volver a ocurrir.

Este relato de hechos es falso, nunca ha existido dicha conversación y se acreditará con las declaraciones como testigo de las 3 personas que nombra.

6. El Sr. Inocencio afirma a los técnicos que 'una vez al año el abuelo materno se lleva a Victorino a pasar una noche en el campo y que este año le toca a Fernando'

Es absolutamente falsa tal afirmación. El abuelo materno nunca ha ido a pasar una noche al campo con Victorino y menos le tocaba a Fernando este año.

Teniendo en cuenta que se acredita el falso testimonio en sede judicial el día de la primera declaración como denunciante perjudicado y que los hechos por los que se le preguntan son los incluidos en la denuncia, debe entenderse que no solo existe un falso testimonio sino que la denuncia per se y de origen es falsa.

Es muy relevante que de los hechos denunciados relate que han sucedido anteriormente que nunca lo denunciase y que casualmente lo haga ahora, incluyendo mentiras y coincidiendo con el divorcio que se tramitaba simultáneamente.

La falsedad de los hechos denunciados es absolutamente compatible con la conclusión de los informes consecuencia de la intervención de Diputación y con todo lo relatado por la madre y por el abuelo en sus respectivas declaraciones. Sobre todo, por el resultado de la exploración del menor en la prueba preconstituida que queda auténticamente plasmado en el Auto de sobreseimiento provisional del 28 de noviembre de 2019 en el que se da por acreditada la presencia del denunciante, es decir del Sr. Inocencio, en el juego. Recordemos que él lo niega.

Y así lo dice literalmente el Auto : 'Las diligencias practicadas son suficientes: más allá de que ha quedado claro que si hubo algún tipo de introducción de un dedo en el ano del menor, Fernando, lo fue como consecuencia de un 'juego' y en un contexto en el que, sin lugar a duda, puede excluirse cualquier ánimo de naturaleza lúbrica o sexual y de que dicha actividad (o juego) se desarrolló en presencia de otras personas la mayoría de las veces ( destacar que con respectoal otro hijo de DOÑA Marina, Victorino, estaba presente el propio denunciante) lo cierto es que, por un lado, el menor, en la exploración, no ha puesto de manifiesto la referida introducción; por otro lado, el investigado, ha negado la existencia de la misma y, por último, los informes que se han elaborado por instituciones competentes dejan claro que, aunque pudiera haber existido dicha introducción la misma lo ha sido en el seno de un juego (no vamos a entrar en calificar el mismo, obviamente) y de que 'no hay indicios de indicadores altamente específicos relacionados con un abuso sexual' y que 'la persona menor de edad no presenta indicadores de maltestar emocional graves' considerando únicamente necesario un seguimiento de la unidad familiar.'

Por todo lo descrito es evidente que la juzgadora a quo se equivoca al afirmar que no concurren los elementos del delito pues es evidente que si y aunque no le pareciesen suficientes, el refuerzo vendría con la práctica de las testificales e incluso llamando a declarar a los propios trabajadores de diputación. Hecho que se solicitaría dependiendo del resultado de las testificales.

2º.-Es por ello que el juzgador a quo se equivoca al sobreseer las diligencias previas

pues se ha acreditado que los hechos relatados constituyen:

A. UN DELITO DE DENUNCIA FALSA, PREVISTO EN EL CÓDIGO PENAL EN SU ART. 456 :

' 1 .Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.'

Y prosigue el artículo:

' 2 .No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido.'

De esta manera, Jurisprudencialmente se consideran como requisitos para que concurra este delito:

1) Una imputación de hechos concretos dirigida contra persona determinada.

Hechos concretos

El Sr. Inocencio denunció hechos concretos en relación al supuesto abuso sexual que D. Felix habría realizado a su nieto . De hecho los fija en la denuncia que presenta el 22 de julio de 2019 al ratificarse en su declaración en sede policial, ante el primer sobreseimiento al no existir denuncia de la persona perjudicada o su representante.

Contra persona determinada

Esas acciones delictivas eran directamente atribuidas al denunciado D. Felix por el denunciante D. Inocencio

2) Que esos hechos, de ser ciertos, sean ilícitos penales.

Los abusos sexuales, de ser ciertos, son constitutivos de ilícitos penales.

En concreto, son constitutivos de delito abuso y agresión sexual a menor de dieciséis años

tipificado en el artículo 183 del Código Penal dentro del Título VIII relativo a los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales:

' 1 .El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor'.

Incluso pudiéndose agravar la pena de acuerdo con la letra d) del apartado 4 de dicho artículo,

por existir parentesco.

' 4 .Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'

3) Que la imputación sea falsa.

La atribución de dichas acciones por parte del denunciante D. Inocencio al denunciado D. Felix son falsas, falsedad que se ha fundamentado en el cuerpo de la presente denuncia.

4) Denuncia ante autoridad con obligación de actuar.

El padre relata los hechos;

1. En el centro escolar.

2. En comisaría.

3. En Diputación.

4. En su denuncia por escrito antes el juzgado de guardia el 22 de julio de 2019.

5) Intención delictiva, es decir, conciencia de que el hecho denunciado es delictivo y falso y que se actúe con mala fe.

Conciencia de hecho delictivo

Por todo lo relatado, por las mentidas relatadas y por el intento de justificación de sus actos que realiza en el inicio de la declaración de perjudicado se acredita dicha conciencia.

El Sr. Inocencio tenía pleno conocimiento de que los hechos denunciados tenían la consideración de delictivos de hecho por eso lo hace.

Actuación de mala fe

El Sr. Inocencio realiza toda su intervención el delito con conciencia de lo que hacía y con

voluntad de hacer valer dicha denuncia en el divorcio y sin importarle utilizar a su propia hijo.

Como consecuencia de esta actuación delictiva, el recurrente ha sufrido un gran perjuiciodurante todos estos meses y un gran trastorno psicológico.

6) Que exista resolución firme de sobreseimiento o archivo

Se adjunta Auto de sobreseimiento de 28 de noviembre de 2019.

B. DELITO DE FALSO TESTIMONIO PREVISTO EN EL CÓDIGO PENAL EN SU ART.458

'1. El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses.

2. Si el falso testimonio se diera en contra del reo en causa criminal por delito, las penas serán de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si a consecuencia del testimonio hubiera recaído sentencia condenatoria, se impondrán las penas superiores en grado.

3. Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados conforme a la Constitución Española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un Tribunal extranjero.'

De esta manera, Jurisprudencialmente se consideran como requisitos para que concurra este delito:

1. Falsedad de la declaración: La falta de veracidad debe recaer sobre información

esencial.

2. Testimonio: Debe referirse a hechos y no a opiniones.

3. Causa judicial: La acción típica ha de desarrollarse en el Juzgado, en una causa judicial civil, penal, contencioso-administrativa, social o militar.

En el presente caso concurren todos los requisitos.

3º.- Vulneración de la tutela judicial efectiva art. 24 CE.

La inadmisión de las pruebas propuesta, no escuchar al propio denunciante, no tener en cuenta ninguna de las pruebas aportadas y dictar el sobreseimiento en este momento, crea indefensión al recurrente y es una clara vulneración del articulo 24 de la CE y de todas las garantías que ello da al proceso por lo que al Auto debe considerarse nulo al vulnerar tal derecho fundamental.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

En líneas generales, lo que se denuncia es que Inocencio faltó a la verdad al denunciar el 22 de julio de 2019 y declarar posteriormente como testigo el 26 de noviembre de 2019 cuando puso de manifiesto que presuntamente el abuelo materno de su hijo menor de edad Fernando, el Sr Felix, había cometido abusos sexuales sobre el menor. Dicha denuncia motivó la incoación de las DIP 1147/19 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia - San Sebastián, que se sobreseyó por Auto de 28 de noviembre de 2019. Sostiene el Sr Felix que Inocencio faltó a la verdad y que denunció y atribuyó los presuntos abusos al abuelo materno con la intención de utilizar la existencia de un proceso penal abierto para influir en el proceso de divorcio vigente por entonces.

Consideramos que no existen indicios de comisión de un delito de acusación o denuncia falsa ni de delito de falso testimonio por los motivos siguientes:

El ahora denunciante pretende acreditar la falsedad de las imputaciones vertidas en las DIP 1147/19 por las contradicciones en las que incurrió el Sr Inocencio y las discrepancias entre su declaración y el contenido de los informes aportados en dicha causa. No es indicio suficiente de comisión ni del tipo penal previsto en el art 456.2 CP ni en el art 458.1 CP.

Es cierto que la comisión de un delito de acusación y denuncia falsa exige que la causa en la que se haya cometido se haya cerrado con un sobreseimiento o archivo, pero también es cierto que no toda denuncia que acaba en un archivo o en su caso en absolución es falsa. Es preciso que la imputación sea claramente falsa, y el Auto de 28 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia - San Sebastián archivó el procedimiento por falta de acreditación de ánimo lúbrico en los hechos denunciados y por tanto en una errónea calificación de parte, pero no en una falta de veracidad en la denuncia. Es necesario que la mentira de la imputación sea proclamada por el juez en el auto de sobreseimiento o archivo; en este caso, de la resolución no se desprenden datos suficientes que sugieran que el denunciante faltara deliberada y conscientemente a la verdad, máxime cuando los hechos los conoce por referencia al recibir el testimonio de su hijo. En el procedimiento por abusos sexuales no manifestó haber visto nada habida cuenta del ámbito de privacidad y exclusión de terceros en el que se cometen los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. El Auto de SP motiva su archivo no en la inexistencia de los hechos objetivos, sino en la calificación jurídica de los mismos al cuestionar el ánimo lúbrico.

Así, el Auto hace constar que 'si hubo algún tipo de introducción de un dedo en el ano del menor, lo fue como consecuencia de un juego, en un contexto en el que puede excluirse cualquier ánimo sexual', esto es, no descarta tajantemente la realidad de lo acontecido sino que hace una interpretación de los mismos a favor del reo al considerar que pudieron cometerse sin ánimo de atentar contra la libertad sexual del menor. Si la resolución referida no descarta la realidad objetiva de los hechos, difícilmente puede acogerse que el padre del menor haya denunciado unos hechos a sabiendas de su inexistencia faltando a la verdad. Obviamente, ante unos hechos que el padre conoce a través de su hijo menor de edad, cuya existencia no ha sido suficientemente probada pero tampoco ha sido descartada, lo que haría cualquier ciudadano medio es denunciar, y el archivo del procedimiento por falta de acreditación bien de los hechos, bien del ánimo lúbrico con el que se han cometido, no es suficiente para considerar que el denunciante faltó a la verdad.

Respecto del delito de falso testimonio, aparte de los argumentos antes esgrimidos, el tipo penal exige una falsedad radical y consciente. En este caso se alega un cuestionamiento de la credibilidad del testigo cuando declaró como perjudicado tras interponer la correspondiente denuncia, pero no existen indicios de que haya faltado sustancialmente a la verdad, esto es, que haya mentido acerca de lo que se le preguntó.

Los informes elaborados por las instituciones competentes dejaron claro que, aunque pudiera haber existido el hecho denunciado, lo ha sido en el seno de un juego, por lo que las contradicciones entre su declaración y los informes no se refieren a los aspectos esenciales de los hechos, sino a aspectos accesorios o secundarios, ya que no se ha acreditado en ningún caso la falsedad radical de los hechos denunciados, sino únicamente que no se ha acreditado la existencia objetiva de los mismos o que, en caso de que se hubieran cometido, fue sin ánimo lúbrico.

Los testigos propuestos son de parte, familiares del denunciante, ninguno ha sido testigo de lo denunciado, por lo que sus declaraciones no tienen suficiente rendimiento para acreditar que el denunciante faltó a la verdad, y en caso de que así fuera, que lo haya hecho de forma deliberada. En las DIP 1147/19, y especialmente en el Auto que acuerda su archivo, no existe ningún indicio de una falta consciente a la verdad.

La representación procesal de Don Inocencio formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º .- A pesar de lo que se afirma en el recurso que ahora se contesta, el denunciante basa su denuncia en supuestas contradicciones en las que incurrió el investigado al prestar declaración en el procedimiento en el que el investigado era el propio denunciante.

De ahí que la resolución de la Jueza instructora declarando la impertinencia de las testificales solicitadas por la recurrente sea ajustada a derecho por cuanto, dichas declaraciones nada afectarían al sobreseimiento acordado, y además son personas íntimamente relacionadas con el denunciante y que no tienen buena relación con mi representado.

.-Sobre los hechos relatados en la denuncia. Inexistencia de denuncia falsa.

Son insostenibles los hechos relatados en la denuncia que origina la presente causa. Es inadmisible que una supuesta contradicción en un texto sobre un comentario realizado por el Inocencio, sea elevada por la recurrente a categoría de a ' tener conciencia que el hecho denunciado es falso' de ' mentira meditada'.

Hay un océano entre una situación -posible contradicción- y la otra- denuncia falsa. Y ese océano el denunciante pretende transitarlo con afirmaciones que no tienen el más mínimo rigor jurídico.

Es más, las conclusiones a las que se llegan en la denuncia y ahora en el recurso, no es que no tengan el más mínimo sostén, sino que exigen retorcer la lógica.

La situación que origina todo el procedimiento es bien sencilla de entender, sin forzar para ello la lógica.

El hijo de le dice a su padre que el abuelo juega con él 'al juego del aquello' que después pudo averiguar mi representado que consistía en introducir el ' dedo en el ano del menor'.

Tras hablar con su hijo, lo comenta con la madre del menor y con la profesora de la escuela.

Seguidamente lleva a su hijo al pediatra y pone el asunto en conocimiento de la Diputación de Guipúzcoa -centro DIRECCION002 intervención familiar- que activa el protocolo de posible situación de desprotección infantil.

La madre del menor, e hija del denunciante, reconoce - pag 68 exp- durante las entrevistas realizadas durante el proceso de evaluación en el centro DIRECCION002 que el abuelo -hoy recurrente- juega con su hijo al juego del aquello ' aunque no tiene ningún tipo de connotación sexual', según afirma.

En un momento dado, le trasladan a el Sr. Inocencio que si no interpone denuncia en sede judicial ' no se continuará con la investigación' y eso es lo que precisamente hace. Interpone la denuncia.

No existe ni una mentira y menos meditada sino una actuación de un padre atemorizado de lo que escucha a su hijo cuando verbaliza a lo que juega con su abuelo materno -hoy recurrente-.

Por ello, por muchas vueltas que se le dé, el Sr. Inocencio hizo lo que hace y debe hacer cualquier padre, esto es, ante la más mínima duda de un posible abuso sexual hacia su hijo, poner remedio a dicha situación de la forma más rápida, eficaz y contundente posible.

¿Dónde está la conciencia que se imputa al Sr. Inocencio de que el hecho denunciado es falso?

Por todo ello, sobre la base de lo anterior, entiende esta parte que el Auto de fecha de 8 de enero de 2021 es ajustado a derecho siendo su razonamiento jurídico acertado y coherente con el resultado de la prueba practicada en el periodo de instrucción sin que las alegaciones realizadas por la parte denunciante en el recurso de apelación presentado desvirtúen, ni lo más mínimo, su legalidad.

En este sentido, la Jurisprudencia del TS nos dice que: (entre otras la STS 31/1996, de 27 de febrero) que es doctrina reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos.

Y la resolución hoy impugnada ha sido dictada ha sido dictada con plena observancia de los requisitos legales.

La Juzgadora insiste y razona que no observa la existencia de conducta tipificada penalmente, lo que, como también establece la jurisprudencia consolidada del Alto Tribunal, se da tanto en las hipótesis de que los hechos que se contienen en el relato fáctico de la denuncia no son susceptibles de subsumirse en ningún precepto como en aquellos supuestos en que pese a la posible apariencia inicial delictiva de los hechos imputados, durante la instrucción no aparece acreditado ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, no existiendo ningún apoyo objetivo a los

pretendidos hechos delictivos.

En el Recurso de Apelación no se observa ninguno de ambos requisitos, motivo por el cual debe desestimarse el recurso planteado.

2º. - Sobre la tutela judicial efectiva.

No existe vulneración alguna de la tutela judicial efectiva invocada de adverso.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En este sentido, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

El Auto recurrido no causa indefensión alguna al denunciante ya que está suficientemente motivada la circunstancia por la que se declara la impertinencia de la prueba propuesta, así como el criterio en el que fundamenta la decisión de acordar el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.-Así acotado el objeto devolutivo del recurso, debemos recordar, que las diligencias previas tienen como exclusiva finalidad la práctica de aquellas imprescindibles o necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento de acuerdo con lo establecido en el art. 777.1 LECrim . Su finalidad es dictar alguna de las resoluciones del art. 779 LECrim.

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 21-01-2021, nº 35/2021, rec. 1167/2019, señala:

' La ley no obliga al Instructor a practicar todas y cada una de las diligencias de instrucción propuestas por las partes, sino, como establece el art. 777 LECrim. , aquellas 'diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento', estableciéndose en los artículos siguientes una serie de previsiones encaminadas a que la instrucción se demore el menor tiempo posible. En parecidos términos se pronuncia el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El art. 311 LECrim. dispone a su vez que 'el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales'.

Es decir, que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.005).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, 'el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad'.

Para la estimación como legítimas de las diligencias de investigación o de prueba, sin perjuicio del análisis de pertinencia contemplado en el artículo 311 LECrim , debe también realizarse la ponderación jurisdiccional del respeto y ajuste a la actividad instructora en cuanto objeto y finalidad, y a la proporcionalidad entre la medida que se propone y el resultado que se persigue. Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en STS de 14 de septiembre de 2006 (con cita de otras anteriores , así como de las STEDH de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 , y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990), que precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse si el medio probatorio interesado es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal; y c) posible, toda vez que al Juez no le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible'.

Asimismo se estima oportuno señalar que la ponderación de la prosecución del procedimiento debe hacerse en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ).

Como pone de relieve el Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 , dictado por el instructor Sr. Del Moral García en causa especial de aforado 'para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación', pues 'la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve... también para evitar la apertura de juicios innecesarios', y si bien 'no pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral', sí que 'ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta', concluyendo que 'no es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.

En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.

Para finalizar este apartado diremos que la apreciación de la existencia ó inexistencia del elemento subjetivo del tipo penal no siempre ha de llevarse a cabo necesariamente en el acto del juicio oral, pues ello supondría someter a los investigados a una injusta pena de banquillo. En este sentido ha de citarse el Auto del Tribunal Supremo de 25-4-2018, nº 202/2018, rec. 1524/2017.

TERCERO.-A la luz de esta doctrina y las premisas jurisprudenciales reseñadas, la primera consideración que ha de hacerse es que habiéndose practicado únicamente la declaración en calidad de investigado del Sr. Inocencio, la alegación de la parte recurrente que el sobreseimiento es prematuro se presenta lógica, dado que dicha diligencia ha dejado el expediente en el mismo estado que tenía cuando se incoó, lo que habría exigido una motivación específica de la Instructora que justificase ese cambio de criterio entre el Auto de incoación y el de sobreseimiento objeto de recurso.

Ahora bien dicho lo anterior, es lo cierto que la pertinencia y utilidad de las diligencias personales que se proponen pasa por hacer un juicio de prosperabilidad de la imputación, a cuyo efecto, se ha de analizar si existen ó no indicios suficientes para considerar la presunta comisión de delitos de denuncia falsa y de falso testimonio. En suma, si existen indicios que permitan continuar con la causa con un mínimo de previsión de éxito o prosperabilidad.

Debe aclararse que, en el presente caso, en el que de las afirmaciones de la parte recurrente y de los documentos obrantes en autos se desprende la imputación que en las Diligencias Previas 1147/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de esta ciudad se realiza frente al aquí recurrente se sostiene sobre la base de las manifestaciones del Sr. Inocencio la declaración policial, ratificada en el escrito de denuncia, y posterior declaración en sede de instrucción, la distinción entre los delitos de denuncia falsa y posterior falso testimonio resulta artificiosa, ya que si la denuncia es falsa, su testimonio en progresión delictiva es falso y si en cambio la denuncia no es falsa no puede considerarse falso el testimonio vertido en fase de instrucción, pues no es sino una renovación de lo ya manifestado previamente.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de fecha 30-11-2016, nº 901/2016, rec. 854/2016, de 19-04-2017, nº 279/2017, rec. 1028/2016y de 24-05-2018, nº 252/2018, rec. 1574/2017) si se realiza una imputación falsa constitutiva del tipo del artículo 456 del Código Penal y posteriormente la misma persona ratifica esa versión falsa en sede judicial, al tratarse de dos delitos homogéneos guiados por el mismo ánimo del sujeto activo nos encontramos ante una simple progresión delictiva que debe ser calificada conforme al delito que sanciona más gravemente la conducta desplegada por el mismo, en solución equivalente a la del concurso de normas que ha de ser resuelto conforme al artículo 8.4 del texto punitivo. Siendo el delito más gravemente penado el falso testimonio previsto en el artículo 458.2 CP, primer inciso, darse en contra del reo en causa criminal por delito.

Lo anterior no significa, en cambio, que este delito solo deba apreciarse en relación al testimonio -falso - prestado en juicio oral prescindiendo de la posibilidad de que el mismo haya agotado su funcionalidad a la fase de instrucción, pues como establece la citada STS 901/2016, de 30 de noviembre , invocada también por la parte recurrente:

'Es cierto que se ha mantenido minoritariamente que solo podría cometerse en la fase de juicio oral que es donde se practican las verdaderas pruebas del proceso, mientras que en la de instrucción lo es la investigación, excepto en aquellos casos en los que se lleve a cabo prueba anticipada o preconstituida, pero es más conforme con el bien jurídico protegido por este delito, -que mayoritariamente se considera el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia como valor abstracto y supraindividual, preservando los riesgos que comporta el falso testimonio y las posibles desviaciones de las decisiones judiciales- (ver STS 327/2014 (RJ 2014 , 2848) , fundamento séptimo), que es un tipo de peligro abstracto bastando para su consumación que la falsedad potencialmente pueda incidir en aquéllas y por ello el legislador fija el ámbito procesal de su posible comisión en la causa judicial o criminal comprensiva de ambas fases procesales. También en la de investigación o instrucción es necesario preservar el bien jurídico mencionado, y no solo en los casos de prueba preconstituida o anticipada, porque en dicha fase de la causa judicial no solo se constatan hechos o manifestaciones que pueden determinar el curso de la misma globalmente considerada sino que se adoptan por el Juez resoluciones que afectan directamente a los derechos de las personas como puede ser el de la libertad o los patrimoniales. Por ello la jurisprudencia se ha ocupado de definir el alcance de causa judicial o causa criminal sin olvidar, como no puede ser de otra forma, el artículo 715 LECrim . y la necesidad de entenderlo armónicamente en relación con el artículo 458 CP . De este modo, siguiendo el precepto procesal, cuando el autor ha declarado falsamente en la fase de instrucción y en el juicio oral sobre los mismos hechos, 'solo habrá lugar a mandar proceder contra ellos (los testigos) como presuntos autores del delito de falso testimonio cuando éste se ha dado en dicho juicio'; sin embargo el párrafo segundo prevé expresamente que fuera del caso previsto en el anterior, es decir, cuando el testigo haya declarado solamente en el sumario, 'podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ', y estas no son otras que las contenidas en los artículos 458 a 466 del mismo.'

Sobre este tipo penal de falso testimonio citaremos la STS 327/2014, de 24 de abril , que 'el delito de falso testimonio definido en el art. 458 del Código penal , se comete cuando una persona llamada a prestarlo en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta. Decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil. No siempre, sin embargo, la mentira -acto inmoral- recibe una respuesta punitiva porque en una sociedad plural y libre sólo un reducido núcleo de la moral debe estar respaldado por la coacción penal, siendo éste seguramente uno de los más certeros indicadores del grado de libertad garantizado en cada grupo social a sus miembros. La reacción penal frente a la mentira sólo es admisible -y obligada- cuando ésta lesiona concretos bienes jurídicos, individuales o colectivos, cuya salvaguarda es indispensable para una sana y pacífica convivencia. Así, por ejemplo, faltar a la verdad en la declaración que se presta como testigo en un procedimiento judicial es delito porque el testimonio es uno de los medios de prueba sobre los que se puede basar la convicción del juzgador sobre los hechos que han de constituir la premisa menor del silogismo judicial. Existe, pues, la posibilidad de que un testimonio falso , si induce a error al juez o tribunal ante el que se presta y es valorado como verdadero, provoque una resolución injusta, esto es, un pronunciamiento en que no se realice el valor superior de la justicia y se lesione un interés que debe ser protegido por el poder judicial. Esta es la razón fundamental por la que, en una sociedad democrática, el falso testimonio es tipificado como delito en la Ley penal. De acuerdo con esta «ratio», el CP 1995 ha prescindido de la casuística tipología que presidía la regulación del falso testimonio en los textos anteriores y distingue únicamente, en su art. 458, dos tipos delictivos según la importancia de los bienes jurídicos que pueden ser vulnerados como consecuencia de una alteración sustancial de la verdad en la declaración prestada por un testigo en causa judicial: el falso testimonio dado en contra del reo en causa criminal por delito -castigado con pena más severa en consideración a las privaciones o restricciones de derechos, incluso fundamentales, que podrían eventualmente derivarse de una condena provocada por la declaración falaz- y cualquier otro falso testimonio dado en causa judicial, que constituye el tipo básico. El tipo agravado, a su vez, figura en el apartado 2 del citado artículo acompañado de un subtipo aún más grave definido por la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad: la de que, como consecuencia del testimonio , hubiera recaído sentencia condenatoria (véase la STS 1624/2002, de 21 de octubre ).

Para la persecución de este delito, no se exige autorización del Tribunal en el que se prestó la declaración, conforme ya declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 99/1985, de 30 de septiembre , pues este requisito no está previsto por el legislador. El falso testimonio ha de prestarse en causa judicial, esto es, ante cualquier procedimiento que tenga esta naturaleza; correlativamente no será posible ante órganos de naturaleza administrativa. Es un delito especial y propio, en tanto que solamente pueden cometerlo aquellos que sean testigos en causa judicial, como analizaremos más adelante, y los 'extranei' pueden participar mediante un acto de inducción, pero difícilmente mediante cooperación necesaria. No requiere resultado alguno para su consumación, sin perjuicio de que el dictado de una sentencia condenatoria se prevé como una condición objetiva de punibilidad. En cuanto a la falsedad de las declaraciones, ha de recaer sobre aspectos esenciales a efectos del enjuiciamiento, y no sobre cuestiones intrascendentes, debiendo referirse a hechos y no a opiniones o simples juicios de valor. No se trata de la credibilidad mayor o menor del testigo, sino de que falte sustancialmente a la verdad; dicho de otra manera: que mienta en aquello que le es preguntado. Así, pues, el delito se integra de dos elementos: el subjetivo, constituido por el dolo integrado por la conciencia de la alteración de la verdad (imposible de cometer por imprudencia) y la voluntad de emitir la falsa declaración (lo que habrá de ser puesto en relación con la teoría del error), sin que sea preciso que se abarque la trascendencia que pueda tener en la posterior resolución judicial, a la que la declaración sirve como medio de prueba; y el objetivo, consistente en la falta a la verdad sobre extremos sustanciales o esenciales, pues junto al falso testimonio pleno, existe otra figura, calificada por la doctrina clásica como falso testimonio parcial, en la que se pena la reserva, inexactitud o reticencia en la declaración, que no obstante no sea sustancial o esencial (artículo 460), y que puede ser apreciado, sin quiebra del principio acusatorio, en cuanto se trata de un delito homogéneo con el previsto en el art. 458, por cuanto los elementos típicos de aquél están incluidos en éste, y de menor gravedad punitiva.

Digamos que este delito de falso testimonio tiene una gran importancia como delito contra la Administración de Justicia, pues la declaración prestada por los testigos tiene por objeto acreditar o desacreditar las diversas tesis mantenidas en un proceso por las partes litigantes, de modo que la contrapartida de un falso testimonio reside en la carga negativa penal que ha de conferirse a faltar a la verdad en aquello que le fuere preguntado al testigo, deduciéndose el oportuno tanto de culpa ante la jurisdicción penal. Observamos que dicha contrapartida no se exige con el necesario rigor en la práctica de los Tribunales.

En definitiva el elemento básico de la acción delictiva recogida en el art. 488.1 consiste en faltar maliciosamente a la verdad en el testimonio prestado en causa judicial, de tal forma que la falsedad debe resultar evidente o puesta de manifiesto por el resto de las pruebas practicadas.

Pero junto con este elemento objetivo, resulta precisa la concurrencia de un elemento subjetivo, el dolo, puesto que este delito, según el actual Código Penal, es eminentemente intencional, excluyéndose la modalidad imprudente.

El dolo en este tipo de delitos se plasma en la prestación intencionada de una declaración falsaria. El tipo delictivo descrito tiene un dolo inherente que no exige más que abarcar la lesión jurídica que pueda producir consciente y voluntariamente, para que el dolo característico de este delito alcance realidad, sin que sea necesaria la intención adicional de provocar un determinado perjuicio en la Administración de Justicia.

La sentencia de esta Sala 265/2005 de 1.3 , con cita de la 5.5.95 confirma esta tesis, sin exigir que el autor de estos hechos obre con una especial animosidad o intencionalidad de perjudicar a alguna de las partes en litigio. El delito de falso testimonio consiste en la consciente y deliberada falsedad o mentira de la declaración del testigo... se requiere, por tanto, no solo la objetiva falta de verdad en la declaración... sino además, el dolo directo, consistente en conocer la falsedad y querer así expresarla.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto se ha de añadir que la incriminación de los delitos de falso testimonio exige inexcusablemente para su apreciación contar con la verdad judicialmente declarada en la sentencia conclusión del procedimiento en el que dichas declaraciones se han evacuado. La razón es sencilla, el falso testimonio se acredita mediante el juicio de contrate de lo declarado por el testigo con la verdad judicial expresada en la sentencia. Solamente si se produce una contradicción efectiva puede estimarse que adquiere relevancia jurídico penal la declaración testifical, pues el bien jurídico protegido, que indudablemente es la efectividad del sistema de justicia, únicamente se ve afectado en aquellos casos en que la declaración del testigo ha tratado de hurtar al Juez o Tribunal sentenciador el conocimiento de la verdad material de los hechos, y en el ámbito forense la verdad material de los hechos es la que queda reflejada en el resultado de la prueba reseñado en sentencia.

En efecto hay que precisar la índole de la relación entre el proceso principal y el proceso por el falso testimonio . Es innegable que en el ámbito del procedimiento se distingue entre una verdad material, referida a la realidad, y, en una dimensión estrictamente procesal, una verdad judicial. Estas distensiones referidas a los fines del proceso tienen aplicación en el campo del falso testimonio y un ejemplo de la utilización de la verdad judicial como termino de caracterización de lo falso , puede verse en el fundamento jurídico 5º de la STS. Sala 5ª de 22.9.1989 , al decir que a efectos jurídico-penales solo cabe repuntar falso testimonio en virtud de la contradicción entre aquel y los hechos que, en la resolución final se han acogido como probados, es decir, como verdaderos.

Por lo expuesto debemos significar que, si bien es cierto que el fundamento de la decisión debe buscarse en las pruebas practicadas en el propio juicio, no lo es menos, dada la peculiaridad de este delito y la acción típica que se describe en el precepto penal, que ello en principio no autoriza a revisar las conclusiones sentadas en el anterior proceso que, como la jurisprudencia recuerda, ha de imponer el término valido de comparación con la declaración del testigo, para apreciar si es o no falsa . Así en la sentencia antes citada se expresa que, para reprochar penalmente la falsedad del testimonio y estimar realizado este elemento esencial del tipo delictivo, es necesario contar con el dato preciso de una verdad procesalmente establecida.'

CUARTO.-Desde lo anterior, a a la vista de la denuncia, de las diligencias practicadas en los presentes autos, especialmente la documental consistente en la copia de la causa en su día tramitada ante Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián por un presunto delito de abuso sexual que se imputaba al hoy recurrente, inclusive la declaración del Sr. Inocencio como investigado, así como de las alegaciones contenidas en el escrito de apelación, reproduciendo en su práctica totalidad el contenido del escrito de denuncia, la Sala concluye que no existen indicios suficientes en los términos más arriba señalados, por lo que no se aprecian motivos para revocar la resolución dictada.

En lo que hace al caso, los términos de comparación nos han de llevar necesariamente al Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de sobreseimiento en la causa de Diligencias Previas 1147/2019 en relación a los datos que sustentan la denuncia. Y el examen del referido Auto arroja un resultado significativo a los efectos que nos ocupan y es que no se sobreseyó la causa por considerar que el hecho en sí denunciado (sintéticamente, que el menor le verbaliza que juega con el abuelo materno al juego del aquello y le muestra gráficamente que consistía en introducir el dedo en el ano) hubiera quedado descartado se produjera, sino que tal decisión sobrevino por no quedar indiciariamente acreditado que los hechos (que sí pudieron tener lugar) tuvieran un componente sexual o libidinoso por tener lugar en el marco de un juego y en presencia de otras personas la mayoría de las veces.

En suma, el denunciante, tanto en el colegio, como en el centro de salud, como en los servicios sociales, así como en su declaración policial, ratificada en escrito de denuncia y posterior declaración judicial, relata unos hechos que interpreta como sospechosos de actos de naturaleza sexual hacia su hijo menor por parte del abuelo materno, el aquí recurrente. Y , tras su investigación, con la toma de declaración del aquí recurrente, la madre del menor y los informes elaborados por los servicios sociales, los hechos narrados, no consta que sean falsos , o que falten a la verdad. pues los hechos en sí pudieron haberse producido.

Sostiene la parte recurrente que los siguientes elementos permiten inferir que el Sr. Inocencio mintió y, por ende, los hechos denunciados son falsos:

1. El Sr. Inocencio miente en su relato con respecto a lo que dijo al centro escolar y a lo que el centro le contestó.

2. El Sr. Inocencio miente al no reconocer que estaba presente en las dinámicas.

3. El Sr. Inocencio niega conocer el juego del aquello o tener el conocimiento de la película de Mortadelo y Filemón hasta que denuncia los hechos.

4. El Sr. Inocencio niega que se comunicara con su mujer el día que acudió al Centro de Salud.

5. El Sr. Inocencio afirma que habló muy seriamente con su mujer, la abuela y el abuelo del menor y que su mujer dijo que eso no podía volver a ocurrir.

6. El Sr. Inocencio afirma a los técnicos que 'una vez al año el abuelo materno se lleva a Victorino a pasar una noche en el campo y que este año le toca a Fernando'

Y todo lo anterior se relaciona con la circunstancia de tiempo en que se produce la denuncia, apuntando a un uso torticero de la causa penal, para influir el proceso civil de divorcio a su favor.

Comenzaremos con los datos pretendidamente objetivos en los que la parte recurrente sustenta su tesis argumentativa.

.- Se aduce que el aquí denunciado relató ante los servicios sociales, según se recoge en el informe de DIRECCION000 del 13 de mayo de 2019, que en el centro escolar al que acude su hijo ' le dijeron que en alguna ocasión habían observado ese tipo de comportamientos en Fernando hacia alguno de sus compañeros', lo que quedó desmentido por el centro escolar, como se recoge en el mismo informe al indicar que 'desde el centro escolar no han observado comportamiento sexuales inusuales o vocabulario hipersexualizado en el niño, ni tampoco la escenificación del presunto juego sexual que motiva el actual proceso'(asi se recoge en la página 9 del informe), y que en declaración de denunciante en sede judicial negó haber efectuado una tal manifestación en un intento de justificación de sus actos temiendo ser descubierto.

Al respecto diremos lo siguiente.

Primero, si el delito de falso testimonio puede cometerse también en fase de instrucción, lo cierto es que no cabe sostener se incurra en dicha conducta típica cuando la manifestación que se afirma falsa no se hace en declaración judicial, que sería el supuesto que nos ocupa, ya que el Sr. Inocencio en su declaración en fase de instrucción niega que en el colegio le hubieran comentado haber observado comportamientos como el denunciado del menor para con sus compañeros. Añadiremos que tampoco se contiene una tal manifestación en la declaración policial.

Segundo, de valorarse dicho extremo en todo caso debemos partir de que cualquier inexactitud de la denuncia no puede constituir delito contra la Administración de Justicia, solamente aquellas que tengan por sí misma potencialidad para provocar el proceso penal, siendo claro que una tal manifestación no reviste tal trascendencia que, sin ella, los hechos hubieran dejado de investigarse y el asunto habría sido archivado de plano. Por consiguiente, debemos rechazar el valor trascendente que se pretende otorgar a una circunstancia periférica del hecho denunciado.

.- Se aduce también que el Sr. Inocencio miente al no reconocer que estaba presente en las dinámicas.

Esta alegación carece de basamento en cuanto tiene como presupuesto una valoración de la declaración del Sr. Inocencio en sede de instrucción que no se ajusta a su contenido.

Así en la página 15 del informe de DIRECCION003 se recoge literalmente que 'El padre reconoce haber estado presente eneste tipo de dinámicas familiares años atrás y no parece haberle generado alarma hasta ahora'.Matizar que este último extremo es claro que constituye una apreciación valorativa de la emisora del informe.

Y el Sr. Inocencio en declaración en fase de instrucción acerca de este punto del informe, explica que se refiere a un episodio sucedido tres años antes con el hermano mayor de su hijo de parte de madre, que estando todos presentes, viendo la televisión, los niños empiezan a jugar con el abuelo, echándose encima, etc, y que en un momento dado estando recostados el abuelo coge a Victorino y le mete el dedo por dentro de la ropa, que Victorino se incomoda y se va a la habitación y él fue por detrás preguntando qué le pasa y le cuenta que el abuelo le ha introducido el dedo en el ano. Añade que se produjo una discusión por ese tema, que él dijo que no le parecía bien y asimismo la que era su mujer dijo a su padre que no quería más esos juegos.

.- Y finalmente, se alega que el Sr. Inocencio miente al negar que se comunicara con su mujer el día que acudió al Centro de Salud.

Nuevamente se trata de una valoración de la declaración del Sr. Inocencio en sede de instrucción que no se ajusta a su contenido.

La pregunta formulada por la Defensa literalmente es si cuando fue al colegio y luego al ambulatorio, intentó hablar con la madre para explicarle, y responde 'no, me dijeron que ellos se comunicarán para hablar con nosotros esa misma tarde'. Y preguntado si no le mandó un audio, responde 'sí, pero no le llamé'.

En consecuencia, no es admisible la interpretación que a esas palabras la Defensa recurrente trata de realizar, y, además, colocando como literal una supuesta afirmación procedente del Sr. Inocencio que no es tal, visto lo significado.

Por todo lo anterior, la Sala entiende que la apelante califica como indicios objetivos de que se ha mentido no se constatan y/o que son tan extremadamente débiles que no superan la mera sospecha subjetiva.

En cuanto al resto de extremos que se aducen y sobre los que se sostiene el Sr. Inocencio mintió en su declaración judicial, de los propios argumentos del recurso se constata que no son susceptibles de corroboración con elementos de contraste objetivos.

La parte recurrente pretende la práctica de las testificales de la exmujer del Sr. Inocencio, los progenitores de la misma (entre ellos el aquí recurrente), hermana y cuñado y expareja, pero dado el vínculo de los mismos y su previsible resultado, en cuanto anunciado en el propio escrito de recurso, unido a la inexistencia de otros indicios objetivos de relevancia, conlleva a concluir que su sola manifestación, por determinada que sea, no podrá revestirse de la suficiente entidad esclarecedora como para fundar la continuación de la causa.

Todas las consideraciones expuestas conducen a concluir que la decisión de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones tomada por la Instructora fue correcta y que en nada podría variar la decisión la práctica de las diligencias de investigación interesadas por la parte recurrente, por lo que debe desestimarse el recurso planteado.

QUINTO.-No existen razones que justifiquen la imposición de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Felix contra el Auto de fecha 8 de Enero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 1942/2020; y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

____________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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