Auto Penal Nº 670/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 493/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 670/2019

Fecha del auto: 13/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 493/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ (Sección 8ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 493/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 670/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 13 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) dictó sentencia el 12 de diciembre de 2018 en el Rollo de Sala nº 18/2016 , tramitado como procedimiento sumario nº 1/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en cuyo fallo, se dispone lo siguiente: condenamos a Don Rogelio como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años, del artículo 183.1 del código penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, en relación con el artículo 74 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Prohibimos a Don Rogelio aproximarse a menos de 200 metros de Ana María , su domicilio, su lugar de trabajo o estudio, o cualquier lugar en que ella se encuentre. También prohibimos a Don Rogelio comunicar con ella por cualquier medio. Esas prohibiciones las imponemos durante un período de 7 años, contados desde el inicio del cumplimiento de la pena de prisión.

Imponemos a Don Rogelio una medida de libertad vigilada durante un plazo de 3 años contados desde la extinción de la pena de prisión impuesta. El contenido de esa medida se concretará previamente a su inicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del Código Penal .

Condenamos a Don Rogelio a abonar a Ana María una indemnización de 3.000 euros, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la intervención de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dña. Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de Rogelio , alegando los siguientes motivos:

1º.- al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los artículos 20.1 , 20.2 y 21.6 del Código Penal .

2º.- al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente, por razones de sistemática casacional, ya que la estimación o desestimación de un determinado motivo puede hacer innecesario el análisis de todos o algunos de los demás.

Por consiguiente, en primer término, examinaremos el segundo motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , relativo al error en la valoración de la prueba, y seguidamente, el resto de motivos amparados en la infracción de ley.

PRIMERO.-Se alega como segundo motivo del recurso, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

A) Denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que no se ha valorado el informe de drogadicción presentado, y señala como documento el informe de la entidad MADICCT.

B) Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.' ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

C) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que la menor Ana María nació el NUM000 de 2004. En el período comprendido entre el mes de marzo de 2012 y el mes de enero de 2015 la referida menor acudió en varias ocasiones al domicilio de una amiga suya, en la CALLE000 de DIRECCION000 , para jugar y ver la televisión. En ese domicilio vivía don Rogelio , que era el padre de la amiga de Ana María . Aprovechando algunas de esas visitas, en fechas distintas que no han podido determinarse exactamente y siempre dentro del período comprendido entre marzo de 2012 y enero de 2015, Rogelio , con el pretexto de ver la televisión con las niñas, se acostó con su hija y con Ana María . en un sofá-cama, tapándose los tres con una manta. Rogelio aprovechó que estaban tapados con la manta para, en varios días diferentes, meter una de sus manos entre las ropas de la niña y manosear repetidamente la zona genital de la menor, sin que se haya acreditado que llegase a introducir alguno de sus dedos en la vagina de la niña. Rogelio realizó esa actividad con la intención de satisfacer sus propios deseos sexuales. Después de cada uno de esos episodios en los que manoseó la zona genital de la menor, el señor Rogelio advirtió a la niña que no dijese nada de lo sucedido.

En ese período, entre el mes de marzo de 2012 y el mes de enero de 2015, Ana María . pernoctó al menos en una ocasión en el domicilio del acusado, que durmió en la misma habitación que Ana María ., su hija y otra niña, sin que se haya probado que esa noche Rogelio realizase tocamientos de carácter sexual a Ana María .

La menor no sufrió lesiones físicas como consecuencia de esos hechos, pero sí presentó luego sintomatología psicológica como miedo al presunto ofensor, dificultades en el sueño, pesadillas, pensamientos de temor ante la posibilidad de sufrir hechos similares y evitación de estímulos asociados al hecho, así como malestar físico y psicológico con preponderancia de síntomas de tipo ansioso

El 1 de junio de 2015 se presentó denuncia por los hechos arriba referidos. Ese mismo día fue explorada la menor en el hospital del SAS de DIRECCION000 , por un médico forense y una ginecóloga. El 11 de junio de 2015 se recibió en el Juzgado de instrucción número 2 de DIRECCION000 una ampliación del atestado inicial, reflejando la realización de determinadas investigaciones policiales. El 26 de junio de 2015 se dictó auto de incoación de diligencias previas. El 27 de junio de 2015 declaró la madre de la menor. Aunque en el auto de incoación de las diligencias previas se había acordado que se oyese al señor Rogelio , que era el denunciado, diversas gestiones policiales para su localización no dieron resultado hasta que se consiguió que declarase el 15 de julio de 2015. En el auto de incoación de diligencias previas de 26 de junio de 2015 se había acordado también que se emitiese informe sobre credibilidad del testimonio de la menor. Ese informe fue recibido en el juzgado el 1 de febrero de 2016, habiéndolo elaborado psicólogas dependientes de la 'Fundación Márgenes y Vínculos'.

Se acordó que se practicase la exploración de la menor y se señaló para ello el 31 de marzo de 2016, sin que llegase a celebrarse en esa fecha, sino que se retrasó hasta el 20 de abril de 2016. Por auto de 20 de abril de 2016 se acordó que se practicase dicha exploración como prueba preconstituida y se señaló para su práctica el 28 de abril de 2016.

En esa fecha se suspendió a instancias del letrado de la defensa y se señaló para su práctica el 24 de mayo de 2016, cuando finalmente se realizó la exploración de la menor como prueba preconstituida. El 26 de mayo de 2016 se dictó un auto declarando la complejidad de la causa. El 27 de mayo se acordó la transformación en diligencias previas. El 31 de mayo de 2016 se recibió un oficio de la Fundación Márgenes y Vínculos en el que se indicó que el resultado de la exploración realizada el 24 de mayo de 2016 era compatible con las declaraciones efectuadas por la menor anteriormente, por lo que se mantenía las conclusiones plasmadas en el informe de evaluación recibido en el juzgado el 1 de febrero de 2016. El 3 de junio de 2016 se recibió una comunicación de la 'Fundación Márgenes y Vínculos' en el que se indicaba que la exploración realizada el 24 de mayo de 2016 no se había grabado y se adjuntaba un disco con la grabación de dos de las entrevistas realizadas por las psicólogas en su tarea pericial. El 7 de julio de 2016 volvió a practicarse un interrogatorio a la menor, como prueba preconstituida, que en esta ocasión sí se grabó correctamente. El 14 de julio de 2016 se emitió informe por médico forense. El 6 de octubre de 2016 se dictó auto de procesamiento, que se intentó que fuese notificado al señor Rogelio , que no fue localizado, por lo que por auto de 20 de octubre de 2016 se acordó su busca y detención, compareciendo dicho señor en el juzgado de instrucción el 8 de noviembre de 2016. El 14 de noviembre de 2016 se practicó declaración indagatoria. El 23 de diciembre de 2016 declaró la esposa del señor Rogelio . El 24 de noviembre de 2016 se dictó auto de conclusión del sumario. El 11 de enero de 2017 se recibió el procedimiento en esta sección de la Audiencia Provincial. Por providencia de 18 de enero de 2017 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y el 9 de mayo de 2017 se presentó escrito dándose el Fiscal por instruido. Seguidamente se dio traslado para instrucción a la acusación particular. Por auto de 23 de junio de 2017 se confirmó el auto de conclusión. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal está fechado el 29 de junio de 2017 y el de la acusación particular el 10 de julio de 2017. El escrito de defensa fue presentado el 26 de julio de 2017. Por auto de 12 de septiembre de 2017 se resolvió sobre la prueba propuesta. Por diligencia de esa misma fecha se señaló para juicio el día 22 de noviembre de 2018, fecha en la que se celebró.

El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de apelación ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, no teniendo tal consideración el citado

Por otro lado, revisadas las actuaciones, el recurrente no solicitó la aplicación de la circunstancia eximente o atenuante relativa al padecimiento de un estado de alteración mental o de intoxicación plena en el momento de comisión de los hechos, que permitirían valorar el documento medico invocado, al que no alude la resolución impugnada en ninguno de sus fundamentos.

El recurrente pretende que se revise un documento 'ex novo' que no se puso en contradicción con otros elementos de prueba en el acto del plenario al no haber sido solicitado la referida atenuante al Tribunal 'a quo', lo que impidió la valoración del citado documento.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Se formaliza como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de los artículos 20.1 , 20.2 y 21.6 del Código Penal .

A) El recurrente transcribe literalmente el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal sin realizar alegato alguno al respecto, por lo que no cabe conocer el motivo del recurso.

Asimismo, el recurrente alega que 'desde que se presentó la denuncia en junio de 2015 se ha dilatado la instrucción de la causa por un plazo superior a 6 meses, sin causa justificada, y se ha dictado sentencia el 12 de diciembre de 2018 '.

B) La reciente STS 842/2017, de 21 de diciembre , recuerda que 'la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y racional traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).'

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que pudiera darse como consecuencia de una inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diferentes principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21. 6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

D) El alegato del recurrente ha de ser inadmitido.

En primer lugar, tiene declarado esta Sala que la base de petición del recurrente es insuficiente cuando únicamente menciona el tiempo transcurrido entre los hechos punibles y la sentencia, interesando sin hacer otras consideraciones ni razonamientos la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se precisa algo más que la medición de la duración total del proceso, como las paralizaciones o inactividades injustificadas, si es que existieron, sobre las cuales es posible valorar lo indebido de la dilación para concederle efecto atenuatorio, dato este que ni se aprecia ni ha sido facilitado por el recurrente.

El Tribunal de Instancia dio debida respuesta a la pretensión del acusado, hoy recurrente, y denegó la aplicación de la circunstancia alegada al considerar que si bien se produjo un retraso de 14 meses desde que admitió la prueba y se señaló para juicio hasta que el mismo se celebró, es razonable la duración total del procedimiento (inferior a tres años y medio) teniendo en cuenta la realización del informe pericial sobre credibilidad de la menor y la decisión de practicar en Cádiz la declaración de la menor denunciante, que tuvo que ser repetida ante la existencia de problemas técnicos en su grabación.

Considera el 'órgano a quo' que la razonable duración del procedimiento compensa esa paralización de 14 meses entre el señalamiento y la fecha de celebración del juicio, y precisa que, si bien no procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, tendrá en cuenta este dato de la duración para fijar la pena.

Se concluye lo acertado del argumento del Tribunal de instancia en relación a la compensación de plazos operada, así como a la pena finalmente impuesta.

Debe advertirse que, aun cuando se apreciase la existencia de dilaciones indebidas en las actuaciones (cosa que, como hemos dicho, no sucede) no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena impuesta se encuentra fijada dentro de los límites previstos por la Ley para los casos de concurrencia de una sola atenuante simple.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

--------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.