Auto Penal Nº 673/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 616/2015 de 29 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000616/2015
NIG: 3501643220140045794
Resolución:Auto 000673/2016
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0007030/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Esther Francisco Mazorra Manrique De Lara Maria Gema Monche Gil
Apelante FEDERACION DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS DE INTERSINDICAL CANARIA
Francisco Mazorra Manrique De Lara Maria Gema Monche Gil
AUTO
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de octubre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en las Diligencias Previas nº 7.030/2014, en fecha 8 de octubre de 2014 se dictó auto acordando el sobreseimiento y el archivo de la causa.



SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Gema Monche Gil, actuando en nombre y representación de la Federación de Administraciones Públicas Intersindical Canaria se interpuso contra dicha resolución recurso de apelación.



TERCERO.- Una vez tramitado el recurso de apelación se remitió a esta Audiencia testimonio de particulares, correspondiéndole el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 616/2015, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Federación de Administraciones Públicas Intersindical Canarias se alza frente al auto impugnado al objeto de que se acuerde su revocación de dicha resolución y que continúe la tramitación de la causa para la práctica de las diligencias propuestas por esa representación por entender que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, apoyando su pretensión en citas jurisprudenciales ( STS de 9 de junio de 1998 y 21 de diciembre de 1999) sobre el delito de prevaricación administrativa y aportando sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, en el Procedimiento Abreviado nº 118/2014, en el conocido caso Pokemon.



SEGUNDO.- Entendemos que son correctos los razonamientos que llevan a la instructora a acordar el sobreseimiento de la causa, y que dicha resolución debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

La validez de la motivación de las resoluciones judiciales por remisión a otras resoluciones, integrando su fundamentación jurídica, ha sido admitida por el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias nº 5/2002, de 14 de enero y 15/2005, de 31 de enero). Así, la sentencia del Tribunal Constitucional nº 5/2002, de 14 de enero, declaró lo siguiente (Segundo Fundamento de Derecho): 'De esta manera, debe comenzarse afirmando que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente. En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante, como recuerda la STC 116/1998, de 2 de junio (FJ 4), existen diversos supuestos en que es exigible un específico y reforzado deber de motivación de las resoluciones judiciales, entre los que cabe citar, en lo que ahora interesa, aquellos en que se ven afectados otros derechos fundamentales o libertades públicas o en que se incide de alguna manera sobre la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. Asimismo, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que la técnica de la motivación por remisión no resulta contraria a las exigencias constitucionales, aun cuando las resoluciones judiciales se refieran a derechos fundamentales o libertades públicas e, incluso, en el caso de que adopten medidas restrictivas de los mismos -por todas, STC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3.c) -.' No obstante lo anterior, y a fin de dar respuesta a las alegaciones vertidas en el recurso, hemos de señalar que la única diligencia de instrucción acordada por la Juez de Instrucción (recabar el expediente administrativo completo que dio lugar a la resolución de 18 de marzo de 2014, por la que se aprueban los gastos de asesoramiento a don Ramón , en el Juicio de Faltas nº 454/2013), justifica plenamente la decisión de acordar el sobreseimiento de la causa, pues de dicho expediente se desprende que no concurre uno de los elementos esenciales en el delito de prevaricación, cual es que la resolución administrativa objetivamente sea contraria a Derecho y, por ende, que haya sido dictada a sabiendas de su injusticia.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 797/2015, de 24 de noviembre (Ponente: Excmo. Sr. don Cándido Conde-Pumpido Touron), recuerda la jurisprudencia de esa Sala respecto del bien jurídico protegido por el delito de prevaricación y los requisitos que han de darse para apreciar dicho delito, señalando lo siguiente: 'Como recuerda la reciente STS 259/2015, de 30 de abril , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales; 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ).

Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 , 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002 , entre otras) ' el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...'.

El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como ' arbitrarias' las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso Intelhorce ).

Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: 1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.' En efecto, en el supuesto que nos ocupa no cabe hablar de que la resolución administrativa a que se contrae la denuncia sea injusta ni que se haya dictado a sabiendas de su injusticia.

La resolución administrativa la representación procesal de la recurrente reputa prevaricadora consiste en una resolución dictada en fecha 18 de marzo de 2014 por el Alcalde de Las Palmas de Gran Canaria, en el Expediente de Gastos de Asesoramiento Jurídico prestado a don Ramón en el Juicio de Faltas nº 454/2014, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, resuelve la discrepancia entre la Intervención General y el órgano gestor (la propia Alcaldía) de forma favorable a éste, aprobando la tramitación del expediente de gastos.

Y, si bien es cierto que, en relación al cobro de la factura por los referidos gastos de asesoramiento, el Interventor General del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria opuso reparo de legalidad conforme a lo dispuesto en el artículo 216.2 c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, también lo es que la resolución de la Alcaldía fue dictada con un informe favorable del Director General de la Asesoría Jurídica, en el que se señala que concurren las circunstancias legalmente establecidas para considerar los gastos como indemnizables por razón o con ocasión del servicio, sin que tenga el deber de soportarlos.

A diferencia de lo ocurrido en la sentencia aportada por la representación procesal de la recurrente, en la que ésta funda su pretensión (gastos de asesoramiento en el denominado popularmente caso Pokemon) en la que la Junta de Gobierno adoptó el acuerdo de asumir los gastos de defensa y representación de un concejal, omitiendo lo informado por el servicio jurídico, en el supuesto que nos ocupa, pese a que la Intervención General formuló reparo a la aprobación de los gastos de defensa en juicio de faltas presentado por don Ramón , Director de Gobierno de Presidencia y Seguridad del Ayuntamiento de Las Palmas, la resolución de la Alcaldía otorga preminencia a un informe emitido con anterioridad por el Director General de la Asesoría Jurídica, que, citando la misma jurisprudencia en que se basó la Intervención General, sostenía el criterio contrario, esto es que que concurrían las circunstancias para considerar los gastos como indemnizables, por razón o con ocasión del servicio, sin que tenga el deber de soportarlos, sustentándose entre otros en el artículo 75.4 de la Ley de Bases de Régimen Local, artículo 13.5 del Reglamento de Organización y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2.561/1989, de 28 de noviembre, basándose en que el ejercicio de acciones penales por parte del Director de Gobierno de Presidencia y Seguridad, contra los denunciados fue la perturbación a que fue sometido por su condición de Director de Gobierno de Área de Presidencia y Seguridad.

La jurisprudencia en que se basan ambos informes aparece recogida en la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 293/2016, de 2 de mayo (Ponente: Ilmo. Sr. don Benigno López González), en los siguientes términos: '

TERCERO .- Esta problemática ha sido analizada por la jurisprudencia, en especial la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2002 que resuelve un recurso de casación frente a otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de mayo de 1995 que estima el recurso contencioso contra la resolución municipal que asumía el abono, con cargo a fondos públicos municipales, de gastos de defensa jurídica de los concejales. Estima el recurso y casa y anula la sentencia declarando procedente el acuerdo municipal.

Señala esta sentencia que 'Plantea este recurso de casación la cuestión relativa a si los gastos de defensa y representación de los cargos públicos locales derivados de su imputación en causas penales por causas derivadas del ejercicio de sus funciones pueden ser considerados como gastos indemnizables por la Corporación a que pertenezcan.

Interpretando el contenido de los dos últimos preceptos citados, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el artículo 13 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales , que desarrolla el régimen de retribuciones e indemnizaciones de la Ley de Bases del Régimen Local, no puede, por exigencias del principio de jerarquía normativa, interpretarse en un sentido que resulte contrario, restrinja o limite las previsiones legales del reiterado artículo 75 de la Ley de Bases del Régimen Local , y que la noción jurídica del concepto utilizado por la Ley comprende el resarcimiento de cualquier daño o perjuicio, tanto por gasto realizado, como por una ganancia dejada de obtener a consecuencia del trabajo o dedicación que impida la obtención de otro ingreso durante el tiempo que se dedica al desempeño del cargo en la Corporación e incluso por merma de la dedicación posible a la propia actividad particular ( sentencias de 18 de enero de 2000, recurso de casación nº 1764/1994 y 10 de julio de 2000, recurso de casación nº 7791/1994 ).

Es destacable en la segunda de las resoluciones citadas, la declaración que enlaza el principio constitucional de autonomía local con la facultad de señalar las retribuciones e indemnizaciones de sus miembros dentro los límites derivados del citado artículo 75 de la Ley de Bases del Régimen Local .

Tratándose de gastos de representación y defensa en un proceso penal, la Corporación puede, en uso de la autonomía local, considerarlos como indemnizables a título de gastos ocasionados en el ejercicio del cargo, siempre que no concurran circunstancias que obliguen a calificarlos como gastos realizados en interés propio o a favor de intereses ajenos al general de la entidad local. Para ello es necesario que se cumplan las siguientes exigencias: a) Que hayan sido motivados por una inculpación que tenga su origen o causa directa en la intervención del miembro de la Corporación en una actuación administrativa o de otra índole realizada en el cumplimiento de las funciones atribuidas por las disposiciones aplicables a su actividad como tal miembro de la Corporación o en cumplimiento o desarrollo de acuerdos de los órganos de ésta. Estos gastos debe entenderse, en principio, que se trata de gastos generados con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues la causa remota de la imputación penal radica en una conducta de estas características.

b) Que dicha intervención no haya sido llevada a cabo con abuso, exceso, desviación de poder o en convergencia con intereses particulares propios de los interesados o del grupo político o de otra índole al que pertenecen susceptibles de ser discernidos de los intereses de la Corporación, pues en tal caso la actuación no puede considerarse como propia del ejercicio de la función, sino como realizada en interés particular, aunque externa o formalmente no sea así.

c) Que se declare la inexistencia de responsabilidad criminal por falta objetiva de participación o de conocimiento en los hechos determinantes de la responsabilidad penal, la inexistencia de éstos o su carácter lícito. De haberse contraído responsabilidad criminal no puede entenderse que la conducta realizada lo haya sido en el ejercicio de sus funciones, sino abusando de ellas. De no haberse probado la falta de participación en hechos penalmente reprochables, aun cuando concurran causas subjetivas de exención o de extinción de la responsabilidad criminal, cabe estimar, en atención a las circunstancias, que los gastos de defensa no dimanan del ejercicio de las funciones propias del cargo, dado que no puede considerarse como tales aquellas que objetivamente hubieran podido generar responsabilidad criminal.

Este último requisito dimana del hecho de que la responsabilidad penal es de carácter estrictamente personal e individual, pues descansa en el reconocimiento de la culpabilidad de la persona. En consecuencia, la carga de someterse al proceso penal para depurar dicha responsabilidad es también, en principio, de naturaleza personal. De este principio general deben sin embargo excluirse aquellos supuestos en los que el proceso conduce a declarar inexistente la responsabilidad penal por causas objetivas ligadas a la inexistencia del hecho, falta de participación en él, o carácter lícito del mismo. ... El carácter suficiente o no de la exculpación o absolución para determinar el carácter indemnizable de los gastos de representación y defensa debe ser apreciado en cada caso examinando las circunstancias concurrentes a tenor de las decisiones adoptadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal.

En el caso objeto del presente proceso se advierte que concurren las circunstancias que hemos considerado exigibles para que los gastos de representación y defensa en un proceso penal de los cargos públicos municipales puedan considerarse como indemnizables por la Corporación'.

Pues bien, entendemos que es correcta la decisión de sobreseimiento provisional de la causa adoptada por la instructora y que no nos encontramos ante una resolución objetivamente contraria a Derecho, debiendo ser la jurisdicción contencioso administrativa la que determine la legalidad de dicha resolución y dilucide si los gastos de defensa abonados a don Ramón son susceptibles de ser incluidos en la jurisprudencia citada, pues, al margen de las interpretaciones discrepantes en orden a que si fueron gastos de carácter personal o sufridos por razón del cargo (tesis ésta que se refuerza con la redacción de la propia denuncia, en la que se describe el conflicto sindical que origina los hechos denunciados), lo cierto es que la jurisprudencia que se cita tanto por la Intervención como por la Asesoría jurídica aparece referida a gastos de defensa y representación en un proceso penal, derivados de una inculpación, y no del ejercicio de acciones penales, como es el caso.

Procede, pues la desestimación del recurso de apelación, con la consiguiente confirmación del auto apelado, sin perjuicio de que la causa se pueda reaperturar de existir méritos para ello, en función de la decisión que pueda adoptarse en la jurisdicción contencioso-administrativa, de acudirse a ella.



TERCERO.- Al no apreciarse en la apelante temeridad ni mala fe, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 239,3º de la ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña Gema Monche Gil, actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS INTERSINDICAL CANARIA contra el auto dictado en fecha once de mayo de dos mil quince por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en las Diligencias Previas nº 7030/2014, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme.

Llévese el original de esta resolución al legajo de autos, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. al inicio referenciados, de lo que certifico