Auto Penal Nº 673/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4880/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo, 2
Tlf.: 955540452 / 955540456 / Fax: 955005024
NIG: 4102443P20100000607
RECURSO: Apelación Penal 4880/2017
ASUNTO: 100747/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 79/2014
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE CARMONA
Negociado: M
Apelante: Millán , Santos ,
Carlos Antonio , Emma ,
Leticia y OTROS
Abogado: DAVID VIOQUE LOPEZ
Procurador: DIEGO LOPEZ DIAZ, CARMEN SAUCEDO PRADAS y
FELISA AVELINA PEREZ CANO
A U T O Nº 673 / 2017
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DÑA. MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA
DÑA. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto los recursos de apelación contra la resolución por la que se acuerda la continuación de
las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, interpuestos por Millán , representado por el
Procurador D. Diego López Díaz y Santos , representado por la Procuradora Dª Carmen Saucedo Pradas,
habiéndose adherido parcialmente a los recursos interpuestos Carlos Antonio y otros, representados por la
Procuradora Dª Felisa Avelina Pérez Cano, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carmona ha dictado auto de fecha 23 de septiembre de 2014 por el que se acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución han interpuesto recursos de reforma y subsidiarios de apelación las representaciones de Millán y Santos , y desestimado por auto de 25 de abril de 2016 se tramitó el de apelación, dándose traslado a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal, habiendo presentado escrito la representación de Carlos Antonio adhiriéndose de forma parcial a los recursos e interesando su desestimación el Ministerio Fiscal. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se formó Rollo para su deliberación y resolución, designándose ponente conforme al turno establecido al Ilmo. Sr. Magistrado D.

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

Recurso de Millán
PRIMERO.- Sin perjuicio de tener en cuenta lo ya dispuesto por esta Sala en los Rollos 1609/2014 y 3293/2014, para la valoración de las cuestiones sometidas a debate por el recurrente debe de partirse de la naturaleza que tiene la resolución que se impugna, por lo que resulta necesario efectuar una reseña de la doctrina jurisprudencial relativa a la misma.

Como se refiere en la STS 386/2014, de 22 de mayo , a la que cita la STS 148/2015 de 18 de marzo , y en concordancia ambas con lo dispuesto en la STC 186/90, de 15 de noviembre referida a la anterior regulación aplicable al procedimiento abreviado, '... el apartado cuarto del número primero del artículo 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 )...'. En este sentido se hace también constar en la referida resolución '... que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (artículos 299 y 777.1), en cuya virtud constituye el objeto de las diligencias previas determinar ' las personas que en él hayan participado', función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial... al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ). Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada»...'. En el mismo sentido ya se había pronunciado la STS 1532/2000, de 9 de octubre al referir que la naturaleza y finalidad del auto de trasformación del procedimiento abreviado '... no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino que su función es conferir el oportuno traslado procesal para que ésta calificación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( S.T.C. 186/1990 y STS Sala 2ª, de 2-07- 1999, núm. 1088/1999 )...'.

En cuanto a su contenido resulta significativa la STS 903/2011, de 15 de junio al establecer que '...

es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 C.E .). Naturalmente cuando hablamos de instructor debemos necesariamente comprender la revisión de sus actuaciones llevada a cabo por el órgano de apelación porque éste mediante dicha función se inserta en la fase de instrucción y no en la de enjuiciamiento, lo cual es una precisión necesaria en estos casos. Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim ., que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado 'juicio de acusación' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos LECrim .. Por lo tanto la función del Tribunal de Casación tampoco puede rebasar el control de legalidad conforme al alcance de la resolución revisable, es decir, examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. No podríamos en ningún caso entrar en el fondo de la cuestión en relación con unos hechos que se presentan como probables y establecer una calificación de los mismos que indudablemente proyectaría un prejuicio en relación con los jueces encargados del enjuiciamiento del caso...'.

De la misma manera se había pronunciado el ATS de 20 de febrero de 2001 al resolver el recurso 3510/1997 , con cita del 1350/1999 , de 4 de octubre, al referir que '... tiene igualmente declarado esta Sala que en dicha resolución debe recogerse los hechos objetos de imputación para que la defensa pueda conocer y alegar lo que a su derecho convenga, debiendo estar suficientemente identificada la causa y su objeto, con un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la correspondiente resolución, con un simple 'principio de probabilidad' que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad...'

SEGUNDO.- Considera la Instructora que el recurrente, como Gerente de la Asociación de Enfermos Mentales San Juan el Grande, requirió desde el año 2005 la colaboración de particulares y entidades para financiar la construcción de una Casa Hogar en la localidad de Carmona (Sevilla), bien mediante aportaciones en efectivo o facilitando material y servicios como proveedores, o bien asumiendo la posición de avalistas de préstamos que le fueron concedidos a la Asociación, cifrando la cantidad conseguida a través de estos procedimientos en 1.221.959, 25 euros. Para la obtención de estas aportaciones y contribuciones podría haber referido que estaba pendiente de la concesión de una subvención que había solicitado a la Junta de Andalucía con la que procedería a la devolución de las cantidades adelantadas en un plazo que no excedería de un año, lo que parece que no se ha llegado a efectuar no obstante haberse concedido y recibido el importe de varias subvenciones, pudiendo tampoco no haberse dado a todas las cantidades ingresadas en la Asociación el destino para el que fueron entregadas al poder ser las obras ejecutadas en la Casa Hogar de un valor muy inferior.

Asimismo se refiere por la Instructora que no consta debidamente documentado el destino de las subvenciones ni se ha podido hacer un análisis detallado de la contabilidad de la Asociación, y que con la finalidad de justificar la inversión de las aportaciones efectuadas por parte del recurrente se elaboró un informe el 2 de marzo de 2010 sobre la situación de las obras de construcción de la Casa Hogar y la situación financiera de la Asociación que puede no corresponderse con la realidad en los términos que expone.

Pues bien, teniendo en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar el procedimiento abreviado ante los indicios de comisión de un delito imputable a una persona determinada, y con todas las prevenciones asociadas a un pronunciamiento necesariamente provisional, en cuanto emitido desde un conocimiento fragmentado e incompleto, susceptible por tanto de ser rebatido en una valoración más general que pueda resultar de un juicio público y contradictorio, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por la Instructora.

Debe de tenerse en cuenta que del conjunto de las diligencias practicadas, resultando en este sentido significativas las propias manifestaciones del recurrente respecto a las funciones que ha ejercitado como Director Gerente de la Asociación en la solicitud de aportaciones a particulares y entidades así como en la tramitación de subvenciones (Folios 300 y 326 Tomo I bis, 105 a 111 Tomo V), así como lo referido por los posibles perjudicados y las conclusiones de los informes aportados sobre la situación financiera y de ejecución de las obras proyectadas (Folios 1 a 17 y Anexos, 163 a 177 Tomo I, Folios 20 a 36 Tomo X), existen indicios de la posible participación delictiva del recurrente en hechos que, de acreditarse, podrían ser constitutivos de conductas delictivas a las que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto, sin perjuicio de las posibles calificaciones jurídicas de las acusaciones, podrían llegar a integrar al menos los requisitos de los delitos de estafa o apropiación indebida.

En la resolución impugnada se exponen de forma suficiente las tres posible modalidades a través de las cuales se han podido llevar a efecto las conductas investigadas cuya posible comisión ha podido estar favorecida por un reflejo inadecuado de las operaciones contables o la emisión de un informe no ajustado a la realidad, teniendo desde un primer momento el recurrente conocimiento de los hechos investigados y del resultado de las diligencias practicadas, sin perjuicio de una concreción más detallada en los escritos de acusación, pudiendo por tanto articular su defensa.

No obstante si debemos hacer constar que no resulta procedente la mención que se efectúa en la resolución impugnada a una presunta desobediencia por la falta de entrega de documentación por el recurrente que, en cuanto investigado, no está obligado a declarar ni aportar pruebas en su contra.

Como se refiere en la STS 158/2016, de 29 de febrero '... Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes : 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)....'. Respecto a la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', se hace constar en la STS 416/2015, de 22 de junio que '... el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales... Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes...'.

Pues bien existen indicios de que en la entrega de las cantidades efectuada con el compromiso de su reintegro ha podido tener una incidencia relevante el que se hubiera podido poner de manifiesto por el recurrente la garantía que suponía la concesión de subvenciones con las que cumplir lo acordado en orden a la devolución de las cantidades adelantadas o aminorar el riesgo asumido con los avales, encontrándonos con que, no obstante haberse recibido las subvenciones, puede que no sólo no se hayan devuelto aquellas y que se estén ejecutado las garantías, sino que además el importe de lo recibido por todos los conceptos no se haya destinado en una parte muy significativa a la ejecución de las obras para las que estaban destinadas, sin que en principio se haya dado una explicación clara por parte del recurrente. Como se refiere en la STS 370/2014, de 9 de mayo , '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación....'.

Será en el acto del eventual juicio donde deberá determinarse si desde un primer momento, o respecto a concretas entregas efectuadas con posterioridad, había voluntad de no llevar a efecto en su integridad la obra proyectada obteniendo de forma fraudulenta aportaciones que de no mediar el compromiso de devolución garantizado con la futura subvención no se hubieran efectuado o, si una vez percibidas las cantidades con la voluntad de efectuar en su integridad las actuaciones proyectadas, también por parte de recurrente se tomó la decisión, incluso después de recibir las subvenciones, de quedarse parte de las cantidades en beneficio propio al sustráerlas al cumplimiento de la finalidad para la que fueron entregadas.



TERCERO.- En cuanto a la referencia que se efectúa en la resolución impugnada a la comisión de otras figuras delictivas como delitos societarios y otro de falsedad en documento privado, sin perjuicio de poner de manifiesto que lo relevante es la descripción de hechos con entidad penal y que corresponde a las acusaciones su posterior calificación, es posible que como antes hemos indicado la comisión de las conductas de estafa o apropiación investigadas hayan podido estar favorecidas por un reflejo inadecuado de las operaciones contables de la Asociación o la emisión de un informe no ajustado a la realidad, como el que pudo aportarse a instancias de la entidad FAISEM, teniendo en este caso un carácter instrumental respecto a estas últimas conductas delictivas, sin perjuicio de lo resuelto respecto a presuntos delitos societarios relacionados con la Asociación en las Diligencias Previas 1080/2009 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de la misma localidad (Folio 332 Tomo IX).

Asimismo debemos de poner de manifiesto que en el relato de los hechos de la resolución impugnada no se indican indicios relevantes, en cuanto a fechas y cantidades, que permitirían plantear la existencia de hechos susceptibles de poder integrar los requisitos del delito de fraude de subvenciones al que también se alude, circunstancia esta, al igual que la antes mencionada, que deberán ser tenidas en cuenta por la Instructora al pronunciarse sobre la apertura del juicio oral en el trámite previsto en el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- En cuanto a la solicitud del recurrente de que se incluya como posible responsable de las conductas investigadas a la entidad FAISEM, sin perjuicio de poner de manifiesto lo resuelto por esta Sala en el Rollo 1609/2014, '... no apreciamos que la Fundación o de quien se afirma que es su representante legal haya participado en los hechos que causaron el perjuicio a los denunciantes...', debe de tenerse en cuenta la posición procesal del recurrente, tan sólo como investigado, y por tanto sin capacidad para dirigir frente a otros pretensiones acusatorias.

No apreciamos tampoco la confusión alegada en orden a la entidad que presuntamente deberá responder como responsable civil subsidiaria que lo es la Asociación de Amigos y Familiares de Enfermos Mentales San Juan El Grande de la que el recurrente era el Director Gerente y cuyos Estatutos constan incorporados a las actuaciones (Folios 223 y ss Tomo III), sin perjuicio de su relación con la Fundación San Juan El Grande.

Recurso de Santos

QUINTO.- La alegación del recurrente de que no debe seguirse el procedimiento contra la entidad Fundación San Juan el Grande ya ha sido aclarada.

En cuanto a su pretensión de que se practiquen diligencias con relación a los responsables de la Consejerías de la Junta de Andalucía que han intervenido en la tramitación de las subvenciones concedidas a la Asociación de Amigos y Familiares de Enfermos Mentales San Juan El Grande a instancias del investigado Millán , debe de tenerse en cuenta que como se indica en la resolución impugnada por auto de 16 de mayo de 2013 se acordó deducir el correspondiente testimonio para la investigación de las posibles irregularidades que de las diligencias practicadas se pusieron de manifiesto, '...deduzcase testimonio en la forma recogida en el fundamento segundo de la presente resolución y remitase al Juzgado Decano de Sevilla para su reparto entre los de Instrucción... ' (Folio 381 y ss Tomo IX), sin que notificado a las partes personadas por el recurrente se interpusiera recurso (Folio 341 Tomo IX), por lo que una vez firme debe de estarse a lo acordado.

Recursos adhesivos de Carlos Antonio y otros

SEXTO.- En la regulación legal sobre los recursos de apelación contra autos dictados por los Jueces de Instrucción y de lo Penal, establecida en el artículo 766 3. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se encuentra prevista la adhesión a los mismos de las demás partes, a diferencia de lo que, respecto a las apelaciones contra sentencias, se establece en el artículo 790.1 del mismo texto legal , luego no debieron haberse admitido a trámite, todo ello sin perjuicio de la yo expuesto al resolverse los recursos principales a los que se refieren.

SÉPTIMO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala, ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, acuerda: Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Millán y Santos , contra los autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carmona los días 23 de septiembre de 2014 y 25 de abril de 2016 , por los que se acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, sin perjuicio de la aclaración mencionada.

Declarar de oficio las costas originadas ante este Tribunal.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y remítase testimonio de la misma, junto con la causa, al Juzgado de Instrucción para su cumplimiento. Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados designados al margen.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.