Auto Penal Nº 674/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 528/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
AUTO: 00674/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Teléfono:
Equipo/usuario: MAA
Modelo: 662000
N.I.G.: 24115 41 2 2017 0004539
RT APELACION AUTOS 0000528 /2018
Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Gema
Procurador/a: D/Dª , MARIA ENCINA FRA GARCIA
Abogado/a: D/Dª , JESUS RODRIGUEZ MERINO
Recurrido: Gumersindo , Heraclio
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO, ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE
Abogado/a: D/Dª CLAUDIA HIDALGO LOPEZ GAVELA, JOSÉ RAMÓN CEREZALES LÓPEZ
Apelación Autos núm. 528/2018
D. Previas de Instrucción núm. 402/2017
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponferrada
AUTO Nº674/18
Iltmos. Sres.:
D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ.-PRESIDENTE
D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO
D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO
En León, a 15de junio de dos mil dieciocho.
La SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, constituida por los Señores del margen,
habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA, ha dictado la presente
resolución en el Rollo nº 528/2018, habiendo sido parte apelantes el MINISTERIO FISCAL, así como Doña
Gema representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA ENCINA FRA GARCÍA y asistido por

el Letrado Don ABELARDO RODRÍGUEZ MERINO; y partes apeladas, Don Gumersindo , representado
por el Procurador de los Tribunales Don FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO y asistido por la Letrada Doña
CLAUDIA HIDALGO LÓPEZ- GAVELA y Don Heraclio , representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE y asistido por el Letrado Don JOSÉ RAMÓN CEREZALES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de enero de 2018 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponferrada, Auto por el que se decretaba el sobreseimientoprovisional y el archivo de las presentes actuaciones.

Contra esta resolución se ha interpuesto RECURSO DE APELACIÓN por el MINISTERIO FISCAL, por medio de escrito presentado en la oficina judicial el 9 de febrero de 2018, en el que solicitaba la revocación del sobreseimiento decretado y la continuación de las presentes Diligencias Previas contra los denunciados Don Gumersindo y Don Heraclio con práctica de '...las diligencias de investigación solicitadas en el recurso de apelación de Doña Gema con el fin de cerrar la instrucción de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO . Admitido el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y efectuados los traslados previstos en la ley, se presentó en la oficina judicial el 5 de marzo de 2018, por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA ENCINA FRA GARCÍA en la representación que ostenta de Doña Gema , en el que se adhería íntegramente al recurso interpuesto por el Ministerio Público.

En fecha 5 de marzo de 2018 se presentó escrito de alegaciones en nombre de Don Gumersindo , solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

En fecha 6 de marzo se presentó escrito de alegaciones en nombre de Don Heraclio , solicitando la confirmación de la resolución impugnada.



TERCERO. Admitidos los referidos recursos de apelación y dado traslado de los mismos a las partes, se presentaron en trámite de audiencia, otros tantos escritos por los apelados Don Gumersindo y Don Heraclio , en los que solicitaban la confirmación de la resolución impugnada, efectuando señalamiento de los particulares que debían remitirse a esta Audiencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Tras esta sustanciación, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO . Contra la resolución del Juzgado instructor de 19 de enero de 2018 por la que se decreta el sobreseimientoprovisional y el archivo de la causa, se alza el MINISTERIO FISCAL y en vía de apelación por adhesión, Doña Gema , solicitando se revoque dicha resolución y se acuerde la continuación de las diligencias penales.

A juicio de los recurrentes, las grabaciones que aportaba con su denuncia correspondientes a sendas conversaciones mantenidas por la misma con los denunciados Don Gumersindo y Don Heraclio , demostrarían que estos incurrieron en un delito de extorsión ( art. 243 del Código Penal ) a la recurrente y en un delito de cohecho ( art. 419 del Código Penal ) , al exigírsele, amenazándole con la demolición de la edificación de su propiedad, si no lo hacía efectivo, el pago de una cantidad de dinero que no se correspondía con tasas municipales exigibles por el Ayuntamiento ni con honorarios profesionales reclamables por el Letrado.

Asimismo se hablaba en los escritos impugnatorios de un delito de prevaricación ( art. 404 del Código Penal ) con malicioso retardo en la tramitación de los expedientes a cargo del Ayuntamiento.

Como antecedentes necesarios para comprender el posicionamiento de la parte denunciante, tendremos que exponer que: en el año 2006 el Ayuntamiento de Congosto tramitó un expediente sancionador por infracción urbanística contra la recurrente Doña Gema , el segundo de ellos orientado a la restauración de la legalidad urbanística, en el que se acordó la demolición de una obra ejecutada por la recurrente y su marido sin licencia. En dichos procedimientos la dirección jurídica del Ayuntamiento, en ese momento presidido como alcalde por el denunciado Don Heraclio , fueron dirigidos por el Letrado también denunciado, Don Gumersindo .

Posteriormente la orden de demolición fue anulada a instancia de Doña Gema , si bien la decisión anulatoria de la misma fue recurrida por quienes habían denunciado a aquella ante el Ayuntamiento, lo que dio lugar a la revocación de aquella decisión y al mantenimiento de la orden de demolición.

Ante la firmeza de la resolución que mantenía la orden de demolición, Doña Gema solicitó los servicios profesionales del Letrado Don Gumersindo , que antes había defendido los intereses del Ayuntamiento. El Letrado aceptó el encargo y propuso a su cliente una estrategia consistente en acometer una propuesta de desarrollo urbanístico que hiciera legalizable la construcción realizada por Doña Gema sin licencia, para lo cual se debía pedir al Ayuntamiento el planteamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, de un incidente de inejecución, lo cual solo podía abordarse con el acuerdo y en nombre de la propia administración municipal como parte interesada en la ejecución y en la legalidad urbanística quebrantada por la construcción ilegal.

En este contexto, sin aparente enfrentamiento entre la recurrente Doña Gema y el Ayuntamiento, por una parte, se desenvuelven una serie de conversaciones entre ésta y el Alcalde, que, según aquella, tendría carácter delictivo, en cuanto el segundo le habría manifestado que todos los gastos correspondientes al sistema de cooperación debería asumirlos ella, tanto los propios como los municipales, manifestándole el señor Heraclio , respetando el entrecomillado y resaltado que contiene el escrito de apelación del MINISTERIO FISCAL, que ' NO TRAMITA LAS ALEGACIONES DEL AYUNTAMIENTO NI LOS ESTATUTOS DEL DESARROLLO DEL SECTOR URBANÍSTICO DEBIDO A QUE DOÑA Gema NO HA PAGADO A Gumersindo UNA PROVISIÓN DE FONDOS.' El también denunciado Don Gumersindo , por su parte, en diferentes conversaciones le habría exigido a Doña Gema una cantidad de dinero que no ha quedado determinada, o de lo contrario, el Ayuntamiento demolería la vivienda propiedad de la recurrente.

Según ésta, al transmitirle al Alcalde la extorsión de que estaba siendo víctima por parte del abogado, Don Heraclio le habría dicho que pagara lo que le pidiera Don Gumersindo , pues el ayuntamiento no iba a gastar un duro en el procedimiento de inejecución de sentencia.

El recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se h adherido Doña Gema , se sustenta en un error del Instructor en la valoración de la diligencias practicadas en las presentes Diligencias Previas, exponiendo su parecer de que el carácter delictivo de los hechos imputados a Don Gumersindo y a Don Heraclio se constata mediante la simple audición de las grabaciones aportadas, las cuales constituyen medios de prueba absolutamente lícitos, no lesivos de ningún derecho fundamental de los denunciados.



SEGUNDO . No pueden ser estimados los Recursos de Apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por Doña Gema , pues ni las grabaciones que aportaba esta última con la denuncia, ni las diligencias de instrucción que se han practicado conforman un material indiciario de cargo que justifique ni la continuación de estas diligencias penales, ni el cierre de la instrucción en este momento, para transitar a la fase intermedia del Procedimiento Abreviado por los delito que se afirmaban en la denuncia, ni por cualquiera otra figura delito de nuestro Código Penal.

Lo único que se desprende de la grabación realizada al Alcalde del Ayuntamiento de Congosto, Don Heraclio , el 10 de febrero de 2015, es que los gastos a cargo del Ayuntamiento relativos al sistema de cooperación debía asumirlos Doña Gema , lo que, siendo discutible, desde luego no constituye el contenido de ningún delito, siendo más que razonable el planteamiento del regidor, toda vez que la única situación de ilegalidad que se ha acreditado en estas actuaciones es la de la construcción de una edificación sin licencia, acometida por Doña Gema , de tal manera que, según el planteamiento del Alcalde, cualquier mecanismo relacionado con la inejecución de la actividad urbanística restauradora -demolición- después de que el Ayuntamiento hubiera procedido en la forma que demanda exigentemente el ordenamiento legal urbanístico, debían correr de cargo de la única beneficiaria de la inejecución, es decir, la propia apelante.

Tal planteamiento del Alcalde, que puede ser todo lo discutible y discutido que se quera, en términos jurídico públicos y jurídico privados, es defendible y también rebatible sin que ni su defensa ni su embate puedan ser criminalizados; y la expresión que el MINISTERIO FISCAL reputa en su escrito de apelación 'sencillamente, espectacular', en la conversación nº 5 de Doña Gema con el Alcalde de 10 de febrero de 2015, en la que el regidor le desconoce a ésta que no tramita las alegaciones del Ayuntamiento ni los estatutos del desarrollo del sector urbanístico debido a que Doña Gema no ha pagado a Don Gumersindo una provisión de fondos, en realidad no puede sacarse del contexto de la discusión acerca de quién debería pagar los honorarios al letrado. el Alcalde defiende con los argumentos a su alcance, poco jurídicos, porque está halando con una profana en Derecho, los intereses del Ayuntamiento cuando niega que la corporación local deba satisfacer un céntimo en concepto de tales honorarios, por un resultado, la inejecución de la demolición, que estima no le reporta al interés público beneficio alguno. Es indudable que, como decíamos, tal planteamiento puede estar equivocado, mas su defensa por parte del máximo representante de la corporación municipal que bien obligado por ley a que defender los intereses de la hacienda local, no puede ser criminalizado, a través de la interpretación de una conversación que ha sido conducida desde el primer momento por la denunciante, con la finalidad clara de preconstituir prueba de cargo en contra del interlocutor.

Tras la atenta lectura de los escritos de apelación presentados por el MINISTERIO FISCAL y, en vía de adhesión al mismo, por Doña Gema , así como los escritos de alegaciones presentados por Don Heraclio y Don Gumersindo , y tras escuchar los grabaciones que se aportaban por la denunciante como prueba directa del delito de extorsión e indiciaria del delito de prevaricación, la Sala ha llegado a la conclusión de que la clave para interpretar tales grabaciones, está constituida por la disputa que la denunciante-apelante ha mantenido con los denunciados acerca de quién o quiénes debían correr con los gastos de la sustanciación del mal llamado 'incidente de inejecución', ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Según el criterio del Alcalde, tales gastos debían correr de cargo de la única beneficiaria de tal 'inejecución', es decir, la propia Doña Gema . El Abogado Don Gumersindo sólo estaría interesado en percibir los honorarios profesionales que según su parecer le corresponderían por haber defendido en tal incidente los intereses de Doña Gema , y eso, y nada más, es lo que se desprende de las grabaciones de las conversaciones que ha mantenido con su cliente.

En cambio, el criterio de la parte apelante es el de que, al asumir el Ayuntamiento, un proceso urbanístico de cooperación, para integrar la vivienda ilegal en un conjunto armonizado y encuadrado en la legalidad urbanística, debía haber participado activamente en el recurso de apelación promovido contra la orden revocatoria de la demolición de la vivienda ilegalmente construida, lo que no ocurrió; y estimaba que la abstención de la entidad local en ese segundo grado jurisdiccional ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, constituía el cumplimiento de la 'amenaza' que había verbalizado el abogado señor Gumersindo .

No hay en esta abstención, que constituye una opción procesal legítima en cualquier parte litigante, compulsión alguna posible de la voluntad de Doña Gema ni anuncio de un mal en su persona ni en su patrimonio.



TERCERO . Por lo que se refiere a las grabaciones de las conversaciones grabadas por la recurrente, mantenidas los días 18 de diciembre de 2014, 9 de febrero de 2015, 18 de febrero de 2015, 6 de abril de 2015 y 6 de mayo de 2015, con el Abogado Don Gumersindo , no hay nada en dicha grabación que pueda desmentir o contribuir a cuestionar lo que explica éste en su propia declaración ante el Juzgado, a saber, que estaban hablando acerca de los honorarios profesionales que Doña Gema tendría que abonar al Letrado por sus servicios, en razón de la intervención de éste en el incidente de inejecución de la demolición ordenada por la legitima autoridad urbanística. Si en algún punto de estas conversaciones el letrado deja entrever que en caso de no asumir el la dirección del asunto, Doña Gema tendría que arrostrar las consecuencias de la actuación sancionadora de esa autoridad, y pasar por la demolición de la construcción cuya ilegalidad era exclusivamente imputable a ella, tenemos que advertir que, en primer lugar, el letrado no tenía en su poder los mecanismos que habrían sido precisos para hacer efectiva la demolición, la cual pendía de fuerzas jurídico publicas ajenas absolutamente a su profesión. En segundo lugar, no podemos dejar a un lado la circunstancia de que tal demolición no es en sí mismo un mal sino una consecuencia prevista en el Derecho administrativo para una ilegalidad, por lo que no puede hacerse corresponder con el contenido de una 'amenaza' en el sentido del art. 169 'in limine' del Código Penal (un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico) ni tampoco de una resolución 'arbitraria' en el sentido del art. 404 del Código Penal , pues la demolición es una de las consecuencias integradas en la restauración de la legalidad urbanística vulnerada por otros ( art. 118 de la Ley 5/1999 de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León ) , absolutamente legítima sin perjuicio de las oportunidades de inejecución que puedan suscitarse al amparo de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo demás, en relación con el 'factum probans', es decir, las propias grabaciones aportadas por Doña Gema como justificación probatoria de un supuesto delito de prevaricación y como prueba pretendidamente directa de un delito de extorsión, no podemos menos que observar que han sido presentadas más de dos años después de su realización, por lo que mucho nos tememos que nunca hubo lesión de bienes jurídicos personales ni patrimoniales de Doña Gema ; que la misma ha utilizado tales grabaciones con una finalidad radicalmente distinta de la de la preservación de su esfera jurídica personal o patrimonial; lo que no es irrelevante, en un sistema penal como el nuestro, gobernado por el principio de ofensividad , que significa que no n hay lesión ni peligro para un bien jurídico, no se puede afirmar la antijuridicidad de la conducta, con la consiguiente inhibición de la Justicia Penal, no ya por prudente sujeción al principio de mínima intervención del Derecho represivo, sino porque no estriamos ante una cita verdaderamente típica y antijurídica, que constituyen componentes esenciales del delito.

Por otro lado, desde el prisma de la potencialidad convictiva de tales grabaciones, no podemos dejar de mencionar su carácter fragmentario: las expresiones que hemos escuchado en boca de los codenunciados Don Gumersindo Don Heraclio , no arecen contextualizadas, no se les ha dado la posibilidad de contrapesar la literalidad de las expresiones extraídas, con otras de signo contrario o de carácter dubitativo, ni a los propios órganos judiciales de disponer de un contexto que hiciera posible el análisis contextual y la sana crítica. Así que, siendo pruebas válidas en cuanto no lesivas del derecho al secreto de las comunicaciones, son hasta tal punto incompletas, que carecen de idoneidad para probar lo que con ellas se pretende.

Por lo que se refiere a la declaración de la propia denunciante, lo único que podemos decir de la misma es que no ha explicado satisfactoriamente, en línea con el principio de ofensividad al que hemos hecho referencia, por qué, si realmente vio afectada su seguridad y la libertad de su voluntad a causa de las palabras grabadas a sus interlocutores, por qué ha tardado más de dos años en llevar las grabaciones a la Justicia Penal, así como incidir en un aspecto que se encuentra también presente en la propia el propio Auto de sobreseimiento provisional que se recurre, a saber, la falta de constancia de la supuesta cantidad de dinero que le exigía el Sr. Gumersindo y que según la recurrente, no se correspondía con honorarios profesionales. Pues esa omisión, que no se ha subsanado en el escrito de apelación, y que conecta con cuanto se va a exponer sobre el carácter fragmentario y unidireccionalmente controlado de las grabaciones aptadas, es precisamente la que hace verosímil la versión exculpatoria de Don Gumersindo , reforzada por un Email remitido a Doña Gema , al que se hace referencia en el escrito de alegaciones del abogado denunciado.

En cuanto a las demás diligencias de instrucción que se han practicado, las manifestaciones de la propia recurrente no aparecen rodeadas por indicios periféricos que coadyuven a darles credibilidad, siendo así que es indemostrable que la falta de comparecencia del Ayuntamiento en el recurso de apelación promovido contra la orden de demolición de la vivienda de su propiedad, sea el objeto de una actuación concertada entre los denunciados a fin de hacer posible la demolición, en cumplimiento de aquella 'amenaza' que Doña Gema había recibido del Letrado Don Gumersindo . La personación del Ayuntamiento en un segundo grado jurisdiccional frente a una sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no es un acto debido, sino una decisión estratégica en la que confluyen intereses públicos que no se nutren sólo de la legalidad urbanística, sino en los que convergen consideraciones muy variadas: algunas de índole económica relacionadas con el coste de esa intervención; otras ligadas a la valoración jurídica que los responsables municipales o los asesores jurídicos de la entidad local pueden tener de la oportunidad de la demolición como opción de restauración de la legalidad, de la posibilidad real de integrar la vivienda ilegal en el conjunto urbanístico pendiente de desarrollo, o de lo acertado o contrario a Derecho de la decisión judicial impugnada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia.

En el curso de las diligencias se ha tomado manifestación a Doña Leocadia y a Doña Lorenza , respectivamente Secretaría del Ayuntamiento que tramitó los expedientes urbanísticos objeto de la denuncia y arquitecto que intervino a instancia de la denunciante en los diversos trabajos relacionados con tales expedientes.

Tan adversas han sido las declaraciones de las referidas testigos al posicionamiento incriminatorio que mantiene la apelante, que ésta ha tenido que solicitar a este Tribunal, en su escrito de apelación, que se tomen ambas 'con especial cautela' y teniendo en consideración la relación institucional y personal que las mismas han mantenido con los denunciados, uno de ellos alcalde del Ayuntamiento de Congosto y el otro, abogado especializado en Derecho urbanístico que ha dirigido varios pleitos en nombre de dicha entidad local.

En realidad, ni Doña Leocadia ni y a Doña Lorenza han tratado de ocultar tales relaciones, ni las mismas son lo suficientemente intensas como como para sospechar sobre su falta de objetividad, máxime teniendo en cuenta que muchas de las respuestas dadas por estas testigos eran razonadas e incluso comprobables a través de la documentación aportada o la documentación accesible y recuperable por la parte denunciante- apelante en el futuro.



CUARTO . Como consecuencia de tal falta de respaldo o evidencias de la realidad de una decisión injusta conscientemente adoptada por el Alcalde del Ayuntamiento de Congosto, Don Heraclio , con o sin el concurso del co-denunciado Don Gumersindo , o de cualquier operación de extorsión a la denunciante por parte de los referidos denunciados, el instructor ha resuelto justificadamente decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por no reputar acreditados los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en los arts. 641.1 º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal es la solución apropiada, sin perjuicio de la obligada reserva de acciones civiles a quien se considere agravado o perjudicado ( art. 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , cuando las diligencias practicadas no tienen la potencialidad convictiva que se pretende y el único fundamento de la incriminación penal son las propias manifestaciones inculpatorias del/la denunciante.

No viniéndose a apreciar por los Magistrados del margen se haya incurrido por el Juez a quo en error de hecho ni de Derecho, y coincidiendo plenamente con su criterio resolutivo, procede, por lo expuesto, desestimar los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y en vía de adhesión, por Doña Gema , y confirmar la resolución recurrida, la cual es ajustada a Derecho, sin perjuicio de que revelaciones posteriores a la fecha de esta resolución puedan justificar, en el futuro, la reapertura de las actuaciones sobreseidas.



QUINTO. De conformidad con el art. 123 del Código Penal , y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos 169 , 243 , 404 y 419 del Código Penal , 239 , 240 , 777.1 , 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y Doña Gema contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponferrada de 19 de enero de 2018 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN , declarando de oficio las COSTAS de la alzada.

Dese cumplimiento, al no tificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, devuélvase testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.