Auto Penal Nº 675/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5059/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 675/2020

Fecha del auto: 24/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5059/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ISLAS BALEARES. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5059/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 675/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 24 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 16 de abril de 2019, en los autos del Rollo de Sala 111/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 659/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Ibiza, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a D. Jesús Ángel, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la salud publica previsto y penado en el artículo 368.1 párrafo primero, del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una multa por importe de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad, en caso de impago.

El acusado deberá abonar las costas causadas (...)'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Jesús Ángel interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares que dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2019, en el Rollo de Apelación número 16/2019, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos y en cuanto afecta al objeto de recurso, dispone:

'... esta Sala ha decidido estimar en parte el recurso (...):

1º. Condenando al acusado coma autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art 368 CP parr.1°, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una multa de 500 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y (al) pago de las costas causadas (...)'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia Jesús Ángel bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Verdasco Cediel, formuló recurso de casación y alegó como único motivo de recurso infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente, en el motivo único de su recurso, denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que los hechos por los que fue condenado debieron haber sido subsumidos en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y afirma que la Sala de apelación debió haberlo así considerado. En este sentido, sostiene que los antecedentes penales que la Sala de apelación tuvo en cuenta para desestimar la pretensión lo fueron por sentencias posteriores a los hechos recogidos en el factumpor lo que la valoración de tales antecedentes penales 'equivale a la aplicación retroactiva de las normas desfavorables'. Asimismo, afirma que no se valoraron de forma positiva que estuviese regularizado en España y que al tiempo de esos hechos tuviese un empleo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares afirman, en síntesis, que el día 16 de junio de 2016, sobre las 18:45 horas, el recurrente se encontraba en el Paseo S'Arenal de San Antonio de Portmany, Ibiza, cuando alertado por la presencia policial en la zona, escondió, entre unas piedras de la pared en la que estaba sentado, una bolsa que llevaba consigo y que contenía veintidós comprimidos de una sustancia que una vez analizada, resulto ser MDMA (once de esos comprimidos con un peso total de 3,86 gramos y una pureza del 52,1%; siete comprimido con un peso total de 3,12 gramos y una pureza del 40,0%; tres comprimidos con un peso total de 0,9 gramos y una riqueza del 52,5%; y un comprimido con un peso de 0,34 gramos de una pureza del 48,6%), con un peso total de 8,22 gramos que habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 256,52 euros; así como un envoltorio que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0,447 gramos, con una pureza del 19,8%, y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 26,82 euros. El acusado poseía esta sustancia con el fin de destinarlo a la venta a terceras personas.

Los agentes actuantes que habían observado el hecho procedieron a la detención del recurrente cuando trataba de marcharse del lugar, interviniéndole 160 euros procedentes de la distribución de tales sustancias a terceros a cambio de un precio.

Asimismo, el factumafirma que el recurrente fue 'ejecutoriamente condenado por varias sentencias como autor de un delito contra la salud pública, entre otras, por sentencia firme de fecha 11 de octubre de 2016 (es decir, de fecha posterior a la de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia) dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Ibiza como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de una año y seis meses de prisión, pena suspendida en fecha 11 de octubre de 2016 por un periodo de tres años'.

Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia justificó en sentencia de forma razonada que la Audiencia Provincial inaplicó conforme a Derecho el artículo 368.2 del Código Penal, por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada, los hechos por los que fue condenado el recurrente, en los términos expresados en el factum, no pueden ser considerados de escasa entidad, principalmente, en atención a una relativa habitualidad en el comportamiento del recurrente (evidenciada, particularmente, por la existencia de tres condenas más por delitos de tráfico de estupefacientes -si bien, todas ellas lo son respecto de sentencias de fecha posterior a los hechos contenidos en el factum-); la variedad y cantidades de las sustancias estupefacientes ocupadas (cocaína y MDMA); la ausencia de prueba relativa a la posible adicción o consumo del recurrente a las referidas sentencias; y, finalmente, el lugar en el que se produjo la ocupación (mes de junio - temporada alta turística- en un lugar frecuentado por veraneantes en la isla de Ibiza).

Antes de dar respuesta a la denuncia formulada es conveniente recordar que en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Asimismo, la Sala de apelación dio concreta respuesta, en primer lugar, a la denuncia del recurrente relativa a la indebida valoración de los antecedentes penales, ya que afirmó que el Tribunal de instancia tomó en consideración la existencia de tales condenas constatadas en la hoja histórico penal, no para aplicar la circunstancia agravante de reincidencia, sino en la medida en que reflejaban cierta habitualidad en el comportamiento del acusado constada documentalmente (pues, en efecto, en el señalado documento se advierte que las tres sentencias aludidas lo fueron por hechos anteriores a los enjuiciados en el presente procedimiento -junio de 2016- y, en concreto, que los hechos por los que fue condenado en la sentencia de 11 de octubre de 2016 expuesta en el factumtuvieron lugar en fecha 19 de julio de 2014-).

Y, en segundo lugar, también dio respuesta a la alegación de que circunstancias personales (estar regularizado en España y tener un trabajo al tiempo de los hechos) le hacían merecedor de la aplicación de la aplicación del subtipo atenuado. En este caso, la Sala de apelación afirmó de forma racional que tales circunstancias personales en nada empecían la concurrencia e intensidad del resto de circunstancias desfavorables destacadas por la Sala de instancia a las que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes.

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación en que el Tribunal de instancia inaplicó conforme a Derecho el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal al no concurrir los requisitos cumulativos exigidos por la ley para la aplicación del referido tipo atenuado (en particular, el relativo a la escasa entidad del hecho). A tal efecto, debe recordarse que 'hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, impide la aplicación del subtipo atenuado' ( STS 562/2019, de 19 de noviembre, entre otras y con mención de otras).

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones formuladas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.