Auto Penal Nº 677/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5843/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 677/2020

Fecha del auto: 10/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5843/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5843/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 677/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 18 de junio de 2019, aclarada por auto de 30 de septiembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 33/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, como Diligencias Previas nº 95/2017, en la que se condenaba a Jose Pablo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 13 años del art. 183.1 y 4.d del Código Penal (en redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicar con la víctima por tiempo de cinco años, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual adecuada a sus características. Todo ello, además del pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Pablo deberá indemnizar a Angustia. en la cantidad de 5.000 euros, más intereses legales, por los perjuicios causados.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Pablo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 9 de diciembre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Antonio de Palma Villalón, actuando en nombre y representación de Jose Pablo, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.4.d y 74 del Código Penal.

2) Por infracción de derechos constitucionales, especialmente el derecho a la presunción de inocencia, del principio acusatorio, del principio de legalidad, el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa sin que en ningún caso pueda causarse indefensión, derecho a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la obligación de motivar las sentencias.

3) Por vulneración del principio acusatorio, quebrantamiento de las normas procesales y vulneración del derecho de defensa.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Victorio. y Carlos Ramón., representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Martínez Virgili, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

Por razones metodológicas, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración de derechos fundamentales y, por último, el primer motivo de recurso.

PRIMERO.- Como segundo motivo, el recurrente denuncia la 'infracción de derechos constitucionales, especialmente el derecho a la presunción de inocencia, del principio acusatorio, del principio de legalidad, el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa sin que en ningún caso pueda causarse indefensión, derecho a un proceso con todas las garantías, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la obligación de motivar las sentencias'.

A) En el desarrollo del motivo, argumenta que la sentencia no se encuentra debidamente motivada, ni fáctica ni jurídicamente. Falta de motivación que alcanza al fallo -donde ni se expresa que el delito por el que ha sido condenado es el abuso sexual con prevalimiento de una relación de superioridad-, así como a la pena de cinco años impuesta, lo que provoca que el cálculo de la pena se convierta en una operación irracional y huérfana de fundamento jurídico.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

Finalmente, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Jose Pablo, en fecha no determinada del año 2014, se encontraba en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de DIRECCION001, en compañía de su sobrina Angustia., nacida el NUM001 de 2004, y con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, tocó a la menor en el pecho por debajo de la ropa, aprovechándose del hecho de la relación de familiaridad con I. por ser tío de la menor, y de que por ese motivo la habían dejado a su cuidado, con la consiguiente existencia de coincidencias de convivencia en situaciones de apoyo familiar o relaciones familiares, por la condición del acusado de esposo de la tía del menor.

En fecha no determinada del verano del año 2015, el acusado y la menor se encontraban en la piscina del domicilio de los abuelos de la menor, sita en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001, y de nuevo, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, el acusado tocó a la menor en su zona genital por encima del bañador, aprovechándose también del hecho de la gran diferencia de edad respecto de la menor y la relación de familiaridad con I. por ser el acusado esposo de la tía de la menor, por lo que los padres de ésta no sospechaban de las acciones del acusado y permitían un contacto habitual del acusado con la menor.

Finalmente, en la noche del día 10 de febrero de 2017, la menor se quedó en el domicilio del acusado de la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de DIRECCION001 al cuidado de éste, junto con la hermana de la menor y la hija del acusado. Encontrándose los cuatro en el sofá y aprovechando que las otras dos menores estaban dormidas, el acusado, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, tocó a la menor en el pecho por debajo de la ropa, una vez más aprovechándose del hecho de la diferencia de edad y de la relación de familiaridad en el trato, por ser esposo de la tía de la menor, y de que los padres en base al trato familiar existente la habían dejado a su cuidado.

Tras estos hechos, la menor se decidió a relatar a su madre lo sucedido, interponiendo ésta denuncia en fecha 18 de febrero de 2017. Los padres de la menor reclaman por estos hechos y no quieren que el acusado vuelva a acercarse a ella, habiéndose dictado auto de alejamiento en fecha 23 de febrero de 2017.

En realidad, pese a que el recurrente denuncia la vulneración de múltiples derechos constitucionales, lo que sostiene en este motivo es una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, afirmando que la sentencia adolece de una grave falta de motivación, fáctica y jurídica, que concreta en los dos aspectos indicados, referidos al fallo de la sentencia y a la individualización de la pena de prisión impuesta.

Ciñéndose el motivo a estas cuestiones, observamos que no se plantearon en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum'.

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. El Tribunal Superior de Justicia, analizando la alegada infracción de su derecho a la presunción de inocencia deducida en apelación, estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

A tal fin, se analizaba cumplidamente el testimonio de la perjudicada, que declaró en el plenario y a quien, en consecuencia, la defensa pudo interrogar directamente y pedir cuantas aclaraciones consideró pertinentes, exponiendo los motivos por los que no estimó relevantes las contradicciones señaladas por la defensa pues, si bien pudo existir alguna pequeña discrepancia en sus declaraciones o entre algún testimonio de referencia y otro, su versión de los hechos fue coincidente en lo básico y sustancial.

Junto con lo anterior, el Tribunal de apelación hacía hincapié en la cumplida corroboración que su relato recibía de otros medios de prueba, como el testimonio de su madre -sobre el estado de profunda afectación que tenía tras ocurrir el último incidente- y los tres informes periciales, coincidiendo todas las peritos en que su testimonio es veraz y referido a sucesos realmente vividos. También descartaron que respondiese a cualquier tipo de presión o influencia por parte de terceros y una de ellas (SAPSY) informó sobre el coste psicológico que han tenido los hechos para la menor.

Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, destacando que las peritos subrayaron el sentimiento de culpa de la menor, motivado por la falta de comprensión por parte del resto de la familia paterna, tal y como revelaron los testimonios de las tías y del abuelo y que, como se explicita, parecían cuestionarla, especialmente en cuanto a los dos primeros episodios, ya que en el último nadie cuestionó que el acusado se quedó a solas con la misma y sus primas. Y tampoco el propio acusado descartó que llegase a ocurrir algo que fuese mal entendido por ella, en lo que él mismo calificó como 'roce accidental'.

Dicho esto, también se analizaron cumplidamente los restantes alegatos defensivos centrados en los dos primeros episodios, rechazando motivadamente los mismos.

En conclusión, para el Tribunal de apelación los argumentos de la parte recurrente no expresaban más que su dispar valoración de la prueba respecto de la efectuada por la Sala a quo, que contó con prueba de cargo bastante para sustentar la condena del recurrente, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad, por lo que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, debiéndose descartar que, como aduce el recurrente, la respuesta dada adolezca de falta de motivación alguna.

Con independencia de lo aducido por éste para denunciar la ausencia de motivación, observamos que ambas Salas señalaron las pruebas tomadas en consideración para establecer su participación en los hechos enjuiciados y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

La Sala a quo indicó expresamente los motivos por los que rechazó la versión exculpatoria del mismo, que no estimó convincente, mientras que el Tribunal de apelación dio también cumplida respuesta a los alegatos exculpatorios deducidos en el previo recurso de apelación, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

D) Por otro lado, lo que se cuestiona por el recurrente es la correcta individualización de la pena de prisión impuesta, pues, expresando el fallo que la condena del acusado lo es por el 'delito continuado de abuso sexual ya definido', ninguna ausencia de motivación podemos advertir por la remisión que se efectúa en el mismo a la calificación jurídica expresada en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

De nuevo, examinados los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, el submotivo debe inadmitirse. La decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de prisión para el delito continuado de abusos sexuales, calificado con arreglo al artículo 183.1 y 4.d del Código Penal, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En concreto, la Sala de instancia justificó la concreta pena a imponer en el Fundamento Jurídico quinto de su resolución, atendiendo, de entrada, a la continuidad delictiva apreciada, que, por ello, suponía que el rango punitivo se situaba en la mitad superior de la pena prevista para el delito, es decir, entre los 5 años y 1 día y los 6 años de prisión. Dicho esto, la Audiencia Provincial apuntaba que, en el caso, por la escasa entidad de los tocamientos no existía motivo alguno para apartarse de la pena mínima legalmente establecida.

Por tanto, lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El tercer motivo se formula 'por vulneración del principio acusatorio, quebrantamiento de las normas procesales y vulneración del derecho de defensa'.

A) Se aduce que la vaguedad de los hechos contenidos en los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sin especificación de las fechas en que sucedieron los hechos y sus concretas circunstancias, le ha generado una total y absoluta indefensión.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo, que: 'el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. (...) Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma 'que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo'.

C) La aplicación de la doctrina expuesta nos lleva a la inadmisión de este motivo. Para el Tribunal Superior de Justicia los motivos aducidos eran insuficientes en orden a justificar la indefensión que se afirmaba sufrida, en la medida que los hechos ya habían sido descritos, incluso con anterioridad a la acusación, en la resolución que ordenaba la fase de preparación del juicio oral. Se admitía que en el caso pudo existir una cierta indeterminación en los escritos, pero no gozaba de la trascendencia pretendida, pues se relataban tres episodios concretos en que constaban sus circunstancias básicas, de tal forma que podían extraerse los elementos suficientes como para calificar jurídicamente esos hechos.

En cuanto a la indeterminación en la datación de los hechos, el Tribunal subrayaba la corta edad de la víctima, junto con las explicaciones de los forenses, en orden a justificar esa relativa indeterminación, no teniendo plena conciencia de lo impropio de la conducta del acusado hasta que por el transcurso del tiempo alcanza cierto nivel de desarrollo, de forma especial, tras el último episodio, perfectamente datado, del cual, por lo demás, era perfectamente consciente el propio acusado, que no excluyó el haber 'rozado de forma accidental' a la misma. Y, en cuanto a los dos primeros, la menor los individualizó poniéndolos en relación con episodios transcendentes de su vida, como el ingreso hospitalario de su hermana o el curso escolar en el que estaba, algunos de ellos corroborados periféricamente.

Con todos estos datos, la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala y merece refrendo. A tal efecto hemos dicho que: '...para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado), y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad' ( STS 631/2017, de 21-9).

Por otra parte, tal y como ha dicho recientemente esta Sala en sentencia 381/2018, de 23 de julio: 'La tacha de indeterminación o vaguedad en el discurso de la acusación solamente vulneraría el principio acusatorio si la condena recayera por hechos que no cabría incluir en el inconcreto relato de dicha acusación. No es eso lo que alega el recurrente. El motivo centra el reproche en que de aquella indeterminación deriva la dificultad de refutación. Y, además, por una específica causa: la no fijación del momento cronológico del acto que se le imputa. (...) la concreción de la fecha del hecho es sin duda un elemento que enriquece las posibilidades de diseñar estrategias defensivas. Pero su relativa (sí se señala un periodo de tiempo) inconcreción no las anula. Y es que además del elemento tiempo, se suministran otras múltiples circunstancias, -lugar, ocasión, actos de ejecución, etc.- que hacen posible abordar una actividad de refutación.'.

En definitiva, la imputación de hechos ocurridos a lo largo de un extenso período de tiempo puede hacer inviable la existencia de una concreción más precisa que la del hecho declarado probado. Extremo que, si bien dificulta eventuales líneas de defensa a medio de contraprueba o coartada, ni excluye la defensa mediante contradicción en la práctica de prueba en el juicio oral, ni la defensa del recurrente invoca insuperables obstáculos en concreto para eventuales estrategias defensivas ( STS 761/2017, de 27 de noviembre).

Por lo expuesto, el motivo ha de inadmitirse de conformidad con lo establecido por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El primer motivo, único que resta por analizar, se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.4.d y 74 del Código Penal.

A) El recurrente afirma que la apreciación de la circunstancia agravante de prevalimiento, basada en la diferencia de edad y en la relación de parentesco, supone una aplicación extensiva de dicha agravación, especialmente la segunda, ya que la relación tío-sobrina por afinidad no es una de las contempladas por el art. 183.4.d CP, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce.

A su vez, entiende que se ha apreciado indebidamente la continuidad delictiva en el caso, ya que los hechos probados únicamente recogen dos sucesos puntuales en que se realizaron tocamientos impropios (el de la piscina en fecha no determinada del año 2015 y el de febrero de 2017) y que no se desarrollaron en el mismo espacio físico y temporal.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El motivo deviene improsperable. De nuevo, observamos que estas cuestiones no se suscitaron en el previo recurso de apelación, lo que supone que, aunque pueda asistir la razón al recurrente, esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

Como hemos señalado en la Sentencia del Pleno nº 345/2020, de 25 de junio, cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa, no en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna y que, por ello, han de considerarse consentidos(tantum devolutum quantum apellatum).Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial), no podrá introducirse 'per saltum' lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación, porque en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuumguardando congruencia unas con otras.

En conclusión, no podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre estos puntos, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto los temas no le fueron planteados. Eso comporta la inadmisibilidad del motivo que, en lo que concierne a la continuidad delictiva, aparece además sustentada en el necesario respeto a la prohibición de la 'reformatio in peius'.

Procede, pues, la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

_________

_________

_________

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.