Auto Penal Nº 677/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 41/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1

MADRID

AUTO: 00677/2022

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA:EXTRADICION 41/2022

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:EXTRADICION 19/2022

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº : 004

AUTO Nº 677/2022 (nº 53 de auto de extradiciones)

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Francisco Javier Vieira Morante

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. María Riera Ocariz

Dª. María Fernanda García Pérez

En Madrid, a 10 de noviembre de 2022.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, el Rollo 41/2022, dimanante del Expediente de Extradición 19/2022 del Juzgado Central de Instrucción n° 4, seguido a instancia de las Autoridades Judiciales de EEUU contra el ciudadano de nacionalidad dominicana y española D. Justiniano, quien usa también las identidades de Leandro, Luis y de Mario, con célula dominicana NUM001, DNI español nº NUM000 y pasaporte español NUM002, nacido el NUM003 de 1957 en Moca (República Dominicana), hijo de Sergio y Olga, y en situación de libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Manuel Ollé Sesé, interviniendo, en representación del Ministerio Fiscal, el Ilmo. Sr. D. Luis Ibáñez, y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 4 inició el procedimiento de extradición 19/2022 por auto de 6 de mayo de 2022, tras la comunicación por Interpol de la detención ese mismo día en el aeropuerto de Barajas del ciudadano nacional de República Dominicana y de España, D. Justiniano, nacido quien usa también las identidades de Leandro, Luis y de Mario, nacido el NUM003 de 1957 en Moca (República Dominicana), en virtud de Orden de Detención Internacional de fecha 27 de diciembre de 2012, emitida por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Luisiana, para cumplimiento de una condena de cinco años de prisión, impuesta el 28 de agosto de 1984 por un delito de tráfico de drogas.

SEGUNDO.- El Juzgado Central de Instrucción nº 4 celebró la comparecencia prevista en el art. 505 Lecr. y para la extradición simplificada, en la cual el detenido, asistido de su Letrado (D. Manuel Ollé Sesé), no prestó su consentimiento a la entrega simplificada y no renunció al principio de especialidad, manifestando que vivió en España desde 2006 o 2008 hasta 2020, que vendió la vivienda que tenía en la CALLE000, NUM004 de Madrid y se marchó por la pandemia, viviendo y trabajando en República Dominicana, tiene una empresa Trinet-tiari, SA, con sede tanto en Santo Domingo como en Madrid, tiene esposa e hijos en España pero no vive con ellos, también está aquí su hermana con quien reside cuando viene, lo que hacía con frecuencia antes de la pandemia al ser español y tener pasaporte, así como cuentas bancarias en nuestro país.

Tras su celebración se dictó auto de 7 de mayo de 2022 acordando la libertad provisional del reclamado, con la obligación de comparecencia apud acta quincenal, retirada de pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional, que se prorrogó por auto de 20 de junio de 2022.

TERCERO.- Por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional, se remitió Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de julio de 2022 de continuación de la vía judicial del procedimiento de extradición contra D. Justiniano, en ejecución de la Nota Verbal de solicitud de extradición nº 454 de 16 de junio de 2022 de la Embajada de EEUU, recibida el 16 de julio de 2022, adjuntando la siguiente documentación:

-Declaración jurada en apoyo de la extradición emitida por el Fiscal contra Leandro, en el asunto 84-145 'D'.

-Copia de la querella de imputación de 25 de abril de 1984 por distribución con conocimiento y a sabiendas de aproximadamente una onza de clorhidrato de cocaína.

-Fallo de la sentencia de fecha 29 de agosto de 1984 dictada por el Tribunal de Distrito de los EEUU para el Distrito Este de Luisiana, que, basada en su declaración de culpabilidad, impone al reclamado la pena de cinco años de prisión.

-Orden de arresto de 16 de enero de 1985, dictada por el Tribunal Federal de Distrito de los EEUU para el Distrito Este de Luisiana para cumplimiento de condena de cinco años de prisión.

-Leyes Federales aplicables

-Fotografía y huellas dactilares.

CUARTO.- Los hechos por los que se solicita la extradición son:

'El 18 de enero de 1984, o alrededor de esa fecha, en el Distrito Este de Luisiana, Leandro, alias Mario, con conocimiento, intencionalmente y de manera ilícita distribuyó aproximadamente una onza de clorhidrato de cocaína, sustancia controlada y narcótico de categoría II, en contravención de la sección 841(a)(1) del Título 21 del Código de los Estados Unidos.

El 13-07-1984, ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Luisiana, el reclamado se declaró culpable y fue condenado por un cargo de posesión y distribución de cocaína. El 29-08-1984, el mismo tribunal dictó sentencia condenando al reclamado a 5 años de prisión. El 18-09-1984, el reclamado no se presentó en prisión, incumpliendo el mandato impuesto por el tribunal en la sentencia'.

QUINTO.-Con fecha 29 de julio de 2022 el Juzgado Central de Instrucción nº 4 celebró la comparecencia prevista en el art. 12 de la Ley de Extradición Pasiva, en la que el reclamado manifestó que no consentía la entrega a las autoridades reclamantes y no renunciaba al principio de especialidad extradicional, que es nacional español y reside en España desde hace más de veinte años, su domicilio es AVENIDA000 NUM005 de Madrid, convive con su esposa e hijo de veintitrés años, acordándose por auto de 31 de julio de 2022 la elevación del procedimiento a la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

SEXTO.- Recibido en esta Sección Primera el 31 de agosto de 2022, se siguió el trámite de alegaciones, informando favorablemente a la entrega el Ministerio Público por escrito de 8 de septiembre de 2022 y oponiéndose el Letrado de la defensa del reclamado por escrito de 3 de octubre de 2022, en el que como antecedente alega que el delito por el que fue condenado el Sr Justiniano en 1984 fue por la distribución ilícita de aproximadamente una onza (24 gramos) de clorhidrato de cocaína en contravención de la Sección 841 (a) (1) del Título 21 del Código de los Estados Unidos, como resulta de la Nota verbal de la Embajada de EEUU de 16 de junio de 2022, mientras que el Ministerio Fiscal le imputa unos hechos que no constan en los documentos extradicionales y que derivan de la redacción incluida en la orden de detención de la interpol en el apartado 'resumen del caso'. A continuación, expone los motivos de oposición:

-prescripción de la pena impuesta al Sr. Justiniano.

-vulneración del articulo IV del Tratado de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América al tratarse de un nacional español.

-Inexistencia de doble incriminación, al haber sido provocados los hechos por un agente encubierto de la DEA.

-Solicitud fraudulenta por el Estado requirente 38 años después de cometidos los hechos y en base a la persecución de terceros.

-Vulneración indirecta de derechos fundamentales, en concreto del art. 25 de la Constitución Española, al carecer de finalidad reinsertadora alguna el cumplimiento de una pena impuesta en el año 1984, habida cuenta además de su historia vital y profesional de absoluta normalidad, como acredita con la documentación que acompaña.

SEPTIMO.- Se celebró la vista oral el 20 de octubre de 2022, en la cual el reclamado manifestó que conoce los hechos por los que es reclamado, no quiere ser entregado y no renuncia al principio de especialidad. Respecto a sus circunstancias personales, alega que tiene la nacionalidad dominicana y española, es empresario desde 1985, profesión que ejerce en ambos países, ha vivido en España desde 1984 y viajado constantemente a República Dominicana, tiene esposa y dos hijos, que son españoles, tiene 64 años y no ha tenido ninguna incidencia con la Policía a pesar de haber viajado por el mundo entero, carece de vínculo con EEUU, está empadronado en España desde 2001, tenía una inmobiliaria en la CALLE000, que vendió en 2020 por la pandemia y lo detuvieron en mayo de 2022 cuando venía a hacer una diligencia de negocios y a ver a su hijo que tiene un problema en una pierna. En cuanto a los hechos objeto de reclamación, niega la condena en EEUU por distribución de cocaína pues todo fue una provocación por parte de un tal Estanislao, y en cuanto al motivo de su detención, dice que su socio con quien tenía problemas buscó a un detective que desde 2020 lo llamaba con amenazas de que si no le entregaba su 50% de la empresa lo denunciaría a las autoridades policiales de EEUU.

El Ministerio Fiscal y el Letrado de la defensa reiteraron las alegaciones previamente formuladas por escrito, desarrollando su argumentación.

Fundamentos

PRIMERO.-La extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América se encuentra amparada, a tenor del art. 13.3 de la Constitución Española, por:

a) Tratado de extradición entre España y los EE. UU. de 29 de mayo de 1970, que entró en vigor el 16 de junio de 1971.

b) Primer Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU. de 25 de enero de 1975.

c) Segundo Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU. de 19 de febrero de 1988.

d) Tercer Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU., de 12 de marzo de 1996.

e) Acuerdo de extradición entre los EE. UU. y la UNION EUROPEA de 25 de junio de 2003 (en vigor desde el 1 de febrero de 2010, según Decisión 2009/933, de 30 de noviembre, del Consejo y Decisión 2009/820, de 23 de octubre, del Consejo).

f) Instrumento previsto en el art 3 (2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EE. UU. de 29 de mayo de 1970, y Tratado Suplementarios de 25 de enero de 1975, de 9 de febrero de 1988, y de 12 de marzo de 1996, hecho ad referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004, de fecha 18 de enero de 2010, en vigor desde el 1 de febrero de 2010.

g) Con carácter supletorio, por la Ley de extradición pasiva de 21 de marzo de 1985.

SEGUNDO.-La persona reclamada es D. Justiniano, quien usa también las identidades de Leandro, Luis y de Mario, nacional dominicano y español (célula dominicana NUM001, y DNI nº NUM000 y pasaporte NUM002), nacido el NUM003 de 1957 en Moca (República Dominicana), hijo de Sergio y Olga, con domicilio actual en República Dominicana y el de una hermana en España ( AVENIDA001, NUM006 de Madrid).

Fue debidamente identificado a su detención, habiéndose enviado junto con la documentación extradicional su fotografía y huellas dactilares, sin que a lo largo del procedimiento se haya puesto en cuestión tal identidad por el reclamado.

Asimismo, se cumplen los requisitos documentales del art. X del Tratado de Extradición al venir acompañada la solicitud de extradición de la descripción de la persona reclamada, declaración de los hechos, textos legales aplicables y declaración sobre la no prescripción de la pena.

No se alega ni se aprecia que la reclamación obedezca a motivaciones espurias, teniendo por objeto el cumplimiento de una condena por un delito común, que es la distribución ilícita a sabiendas de aproximadamente una onza de clorhidrato de cocaína, en contravención de la Sección 841 (a) (1) del Título 21 del Código de los Estados Unidos, por el que fue condenado a la pena de cinco años de prisión, tal y como resulta del fallo de la sentencia dictada de 29 de agosto de 1984, que se correspondería en la legislación española con un delito de tráfico ilícito de cocaína del art. 368 del Código Penal, castigado con pena de tres a seis años de prisión.

Los hechos objeto de condena se concretan a una actividad de distribución ilícita de una onza de cocaína cometida por el reclamado el 18 de enero de 1984. Así consta expresamente en la querella como cargo 1, respecto al que se declaró culpable el reclamado dando lugar a la sentencia condenatoria de 29 de agosto de 1984, cuyo fallo se acompaña a la solicitud, y que es el título extradicional, por lo que no debe tenerse en cuenta el relato de hechos recogido en la noticia roja de interpol, trasladado al acuerdo del Consejo de Ministros y al escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, al venir referido al objeto de la investigación policial de una presunta organización criminal dedicada al tráfico ilícito de cocaína en la que supuestamente participaría el reclamado, pero que finalmente se concretaron a nivel de imputación judicial y de condena únicamente en la conducta delictiva de distribución ilícita de una onza de clorhidrato de cocaína llevaba a cabo el 18 de enero de 1984.

TE RCERO.-Como primer motivo de oposición a la entrega, se alega por la defensa letrada del reclamado la prescripción de la pena de cinco años de prisión impuesta al reclamado por sentencia dictada el 29 de agosto de 1984 por el Tribunal de Distrito de Luisiana.

3.1. Sostiene el Letrado de la defensa que la aplicación del artículo II bis del Instrumento vigente entre EEUU y España, conforme al cual la parte requerida se obliga a aceptar la declaración sobre no prescripción de la pena realizada por el Estado requirente, tiene una excepción y es que la prescripción estuviera ganada antes de su entrada en vigor.

Se basa en que cuando se dictó la sentencia condenatoria (29 de agosto de 1984), el Tratado de 29 de mayo de 1970 (en vigor desde el 17 de junio de 1971) establecía que no se concederá la extradición de forma imperativa cuando la pena haya prescrito con arreglo a las leyes de alguna de las dos partes, lo que obliga a analizar la prescripción con la legislación del Estado requerido, y, en este caso, la condena equivalente a la impuesta lo hubiese sido por un delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes del art. 348 del Código Penal de 1973, castigado con pena de seis meses a seis años de prisión, cuyo plazo de prescripción, según el art. 115 del mismo Código, para las penas de prisión superiores a un año pero inferiores a seis años, era de diez años, por lo que encontrándose dentro de ese margen legal la pena de cinco años impuesta al reclamado por sentencia de 29 de agosto de 1994, la misma habría prescrito el 29 de agosto de 1994.

En apoyo de lo expuesto, señala que conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 32/87 no cabe aplicar retroactivamente una ley procesal cuando afecta a los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que no cabe la aplicación retroactiva del tratado extradicional vigente. Asimismo, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no cabe la aplicación retroactiva de leyes no favorables, y la Disposición Transitoria de la Ley de Extradición Pasiva de 1995 establece que las disposiciones de carácter procesal de esta ley sólo se aplicarán a partir de su entrada en vigor y que las normas de naturaleza sustantiva no se pueden aplicar retroactivamente.

Invoca en definitiva la naturaleza material de la prescripción, con cita de la STS 177/22 de 24 de febrero, y alega que de efectuarse la entrega se vulnerarían los arts. 25.1 de la Constitución Española, 9.2 relativo a la seguridad jurídica y art. 17 respecto al derecho a la libertad. Asimismo, cita dos autos del Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional que abordaron este tema, uno de 13 de mayo de 2002, en relación a la norma de prescripción contenida en el Convenio Europeo de Extradición, y otro, de 3 de mayo de 2002 en el que se dijo que no se pueden aplicar los tratados en lo que afecta al Derecho material.

3.2. En materia extradicional, conforme al art. 13.3 de la Constitución española, ha de atenderse a los Tratados internacionales que el Estado español haya suscrito y ratificado y a la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, siendo ésta de aplicación supletoria respecto a lo no previsto en aquellos. Así lo declara el art. 1 de dicha ley ('Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los Tratados en los que España sea parte'), y nuestra doctrina constitucional (por todas, STC 11/1985, de 30 de enero).

El Tratado de extradición es un instrumento procesal destinado a facilitar el enjuiciamiento de unos hechos y eventual condena de su autor por las autoridades competentes del Estado que lo reclama, y en caso de haber sido ya condenado, a que cumpla la condena impuesta, en ambos casos, se trata de evitar la impunidad por el delito cometido.

Como norma procesal, debe aplicarse el Tratado vigente en el momento de la solicitud extradicional, aun cuando los hechos delictivos por los que se reclama la entrega de una persona sean anteriores.

De ahí que resulte indiscutido que el Tratado aplicable al presente procedimiento de extradición, incoado con la solicitud de extradición de las autoridades de EEUU para entrega del ciudadano español y dominicano con el fin de cumplimiento de condena de cinco años de prisión, es el Tratado actual de 25 de junio de 2003, vigente desde 1 de febrero de 2010.

Ahora bien, la cuestión planteada por la defensa es si la aplicación de la norma vigente a actos anteriores tendría como excepción que la prescripción estuviera ganada con arreglo a la normativa anterior, por ser la prescripción una institución de derecho material.

Si atendemos al tratado vigente, el art. II bis A dispone: ' Siempre que concurran los demás requisitos exigidos, la extradición será también concedida incluso si, con arreglo a la legislación de la Parte Requerida, la acción penal o la pena hubieran prescrito. La Parte Requerida quedará obligada a aceptar la declaración de la Parte Requirente de que, según la legislación de la Parte Requirente, la acción penal o la pena no han prescrito'.

Ello significa que en las relaciones bilaterales de EEUU y España se ha aceptado por ambas partes que la declaración del Estado requirente de no prescripción de la acción penal o de la pena es suficiente para entenderlo así y acceder a la extradición, sin que por el Estado requerido quepa la revisión de las normas tanto las propias como las del requirente.

El Tratado vigente no contempla la aplicación de las normas de la prescripción del Estado requerido, apartándose así del criterio acumulativo, por el que optan la mayoría de Tratados y también nuestra ley de extradición pasiva, en su art. 4.4 ('No se concederá la extradición cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal, conforme a la legislación española o la del Estado requirente'), y quepermitiría examinar la prescripción desde el prisma de la legislación del requirente y requerido, de manera que si el hecho o la pena se considerasen prescritos con arreglo a la legislación interna española, cabría denegar la extradición.

Ciertamente, en materia de prescripción no puede afirmarse que el tratado contiene una omisión o una laguna que permita acudir como supletoria a la Ley de Extradición Pasiva.

Pero sí debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento la prescripción según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria tiene una naturaleza material, de manera que cualquier cambio normativo no puede aplicarse automáticamente sin examinar si es favorable o perjudicial para el acusado o condenado.

La propia Ley 4/1985, de 21 de marzo de Extradición Pasiva, en su Disposición Transitoria establece que:

'Las disposiciones de naturaleza procesal contenidas en esta Ley sólo serán aplicables a las extradiciones que se soliciten a partir de su entrada en vigor.

Las de naturaleza sustantiva solo tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reclamado, el cual, en todo caso, será oído para que manifieste lo que le resulta más ventajoso, atendidas sus personales circunstancias'.

Nuestro Tribunal Constitucional deslinda claramente las normas procesales (tratado de extradición o ley reguladora de la euroorden) y las normas sustantivas para declarar que sólo respecto a estas últimas se prohíbe la aplicación retroactiva de las que son desfavorables.

En sentencia 177/2006, de 6 de junio, respecto así la aplicación de la Ley 3/2003 a las órdenes europeas de detención y entrega emitidas con posterioridad a su entrada en vigor aun cuando se refirieran a hechos anteriores a la misma constituía una aplicación retroactiva de norma penal desfavorable no permitida, declaró que:

'Por lo demás, ni siquiera cabe hablar de una aplicación retroactiva de la Ley 3/2003 puesto que de dicha disposición se infiere que sólo es aplicable a las órdenes europeas de detención y entrega que fuesen dictadas con posterioridad a su entrada en vigor, y no a las dictadas con anterioridad a su vigencia. El hecho de que una euroorden que cumpla tal requisito pueda traer por causa hechos delictivos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2003 no significa que esta se aplique retroactivamente sobre esos hechos,lo que vendría vedado por el principio de irretroactividad de las normas penales caso de ser menos favorable la normativa en ella contenida, pues no se trata de una Ley penal que introduzca variaciones respecto de los mismos o de sus sanciones sino de una Ley procesal exclusivamente referida a un instrumento que facilita el enjuiciamiento y eventual condena de su autor'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 293/2006, de 10 de octubre respecto a la alegación de vulneración del principio de irretroactividad de las leyes penales no favorables, reitera que este se circunscribe a la ley penal no a la norma procesal, de manera que el sistema de euroorden se aplica desde su entrada en vigor, deduciéndose por el contrario que un cambio normativo que afecte a los presupuestos del delito o de la penas no puede aplicarse si es perjudicial al afectado.

'En relación con la irretroactividad de las normas no favorables hemos de recordar, como lo hace el ATC 154/1997, de 19 de mayo , FJ 2, que 'la Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general en su art. 9.3 y de las penales en concreto, en su art. 25.1 , que configura el principio como un derecho fundamental subjetivo para el ciudadano ( STC 73/1982 ). La irretroactividad garantizada constitucionalmente sólo despliega sus efectos cuando, desde una perspectiva fáctica, la nueva ley penal afecta a los presupuestos del delito o falta o de las penas o medidas de seguridad' y que, 'desde una perspectiva legal, se precisa que la ley penal posterior cambie o altere la regulación jurídico- penal preexistente en sentido perjudicial ( ATC 470/1984 ). Por lo demás, es sabido que el art. 9.3 CE no puede sustentar una demanda de amparo por no contener un derecho fundamental'.

Pues bien, ni el Auto de 11 de julio de 2003 puede ser considerado como una resolución que haya juzgado los hechos y consiguientemente haya establecido una situación que impida un nuevo enjuiciamiento de aquéllos, ni la Ley 3/2003 es una ley de naturaleza penal que se encuentre influida por el principio de irretroactividad que comprende el art. 25.1 CE . 'Si el procedimiento extradicional y el relativo a la euroorden no tienen como objeto una pretensión punitiva del Estado, no rige respecto de ellos la alegada en la demanda irretroactividad de la norma penal sancionadora. Como afirmamos en la STC 141/1998, de 29 de junio , FJ 3, las cuestiones relativas al principio de legalidad extradicional recogido en el art. 13.3 CE - plenamente trasladable al procedimiento de euroorden- no hallan acomodo en el art. 25.1 CE , puesto que el mismo se refiere exclusivamente a las normas penales o sancionadoras administrativas sustantivas, careciendo de tal naturaleza el procedimiento de entrega, tal como ya hemos tenido ocasión de exponer' ( STC 83/2006, de 13 de marzo , FJ 5)'.

Así como, según la STS 83/2006: 'las leyes que regulan la extradición y la euroorden ni son leyes penales ni leyes sancionadoras, por lo que no resulta de aplicación la prohibición constitucional de retroactividad de las leyes penales no favorables al reo ( art. 25.1 CE )'.

Asimismo, sobre la no retroactividad de las normas sustantivas penales se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declarando a título de ejemplo en la sentencia de 12 de agosto de 2008 que: ' 80. Según reiterada jurisprudencia, se considera comúnmente que las normas procesales son aplicables a todos los litigios pendientes en el momento en que entran en vigor, a diferencia de las normas sustantivas, que habitualmente se interpretan en el sentido de que no afecta a las situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor'.

Precisamente en el caso analizado por dicha sentencia, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de Instrucción de la Corte de Apelación de Versalles en relación a la extradición solicitada por España a Francia el 2 de junio de 2008, con base en el Convenio de Extradición entre los Estados miembros de la Unión Europea de 27 de septiembre de 1996, por la que se reclamaba la entrega del Sr. Maximino por delitos cometidos en territorio español en febrero y marzo de 1992 calificados presuntamente de depósitos de guerra, tenencia ilícita de explosivos, utilización de vehículos de motor ajeno, sustitución de placa de matrícula y pertenencia a banda terrorista, y frente a la que el Sr. Maximino alegó que los hechos estaban prescritos conforme al Derecho francés (legislación del Estado requerido), se planteó la aplicación del sistema OEDE a partir de 1 de enero de 2004 a las solicitudes que se presentaran a partir de dicha fecha respecto a todos los hechos cometidos con anterioridad, contestándose por el TJUE que efectivamente, conforme al art. 31 de la Decisión Marco, sus disposiciones sustituirán a partir de dicha fecha los convenios de extradición que relaciona a continuación ( el Convenio Europeo de Extradición de 1957 cos sus Protocolos adicionales, Convenio de extradición de 1995, convenio de 1996, convenio de aplicación del Acuerdo Schengen), pero que conforme al art. 32 Disposición Transitoria, los países al adoptar la Decisión podían hacer una declaración en la que indicasen que como Estado Miembro de ejecución seguiría tramitando las solicitudes relativas a los actos cometidos antes de una fecha que se especificaría con arreglo al sistema de extradición aplicable antes de 1 de enero de 1994, fecha que no podrá ser posterior a 7 de agosto de 1992. Y, en el caso, Francia había efectuado la declaración de aplicar el sistema de extradición anterior a 1.1.1994 a los hechos cometidos antes de 1 de noviembre de 1993, supuesto en que se encontraba el reclamado, por lo que el convenio aplicable era el de 1996, con independencia de que hubiera entrado en vigor el 1 de julio de 2005.

La resolución de dicha cuestión prejudicial acerca de la normativa aplicable tenía incidencia directa sobre la aplicación de la prescripción como causa de denegación de la entrega, pues el art. 8.1 del Convenio de 1996 que se declaró aplicable establecía que no se podía denegar la extradición por el motivo de haber prescrito la acción o la pena con arreglo a la legislación del Estado requerido, sin embargo, con anterioridad España ya había presentado una solicitud de entrega con base en el CEEX y fue desestimada por el Tribunal francés al considerar los hechos estaban prescritos conforme al Derecho francés (art. 10 contemplaba la prescripción según la legislación de ambas partes) en sentencia de 19 de junio de 2001, lo que ciertamente constituye una situación jurídica anterior declarada que no debería verse afectada.

Asimismo el Tribunal Supremo ha proclamado reiteradamente la naturaleza material de la prescripción, entre las más recientes en la STS 428/2022, de 29 de abril:

'Considera da la prescripción institución fundada en razones de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, su apreciación queda condicionada a la concurrencia de los presupuestos objetivos sobre los que se asienta, inactividad procesal y transcurso del tiempo legalmente fijado, al margen de cualquier referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal. Esta concepción de la prescripción que enfatiza su carácter sustantivo o material, ha sido desde antiguo seguida por esta Sala como más acorde con la finalidad del proceso penal (entre otras de SSTS 955/1986 de 27 de junio de 1986 y 1699/1988 de 28 de junio ) y es una doctrina hoy consolidada ( SSTS 312/2005 de 9 de marzo ; 414/2015 de 6 de julio ; 762/2015 de 30 de noviembre ; 105/2017 de 21 de febrero ; 226/17 de 31 de marzo ; 662/2018 de 17 de diciembre ; o 747/2018 de 14 de febrero 2019 ).

Que la prescripción es un instituto con una marcada vertiente material, que impone, entre otros efectos, una obligada interpretación pro reo, no admite discusión en la actual jurisprudencia. Y precisamente ese principio veta interpretaciones extensivas de la norma que operen en su contra'.

Por último, el Auto de Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional nº 47/2002, de 13 de mayo de 2002 (Súplica 27/02) en el que respecto a la alegada prescripción de las penas impuestas en las sentencias italianas cuya ejecución se interesaba, y respecto a si era aplicable el Convenio Europeo de Extradición que preveía como causa de exclusión de la entrega la prescripción cuando es apreciada con arreglo a la legislación del Estado requirente y del Estado requerido, regla que había sido modificada por el Convenio de aplicación del acuerdo Schengen de 1990, que entró en vigor en España el 5 de abril del 94, se declaró: 'el criterio del Pleno de la Sala de lo Penal respecto a la aplicación en el tiempo de las normas que se contienen en los tratados de extradición, ha sido siempre el de considerar que se trata de normas asimilables a las normas de carácter procesal, y, por consiguiente son aplicables en el momento en el que se resuelve por el Tribunal, y ello con independencia de que los hechos fueran anteriores a la entrada en vigor del tratado, con la única excepción de la cuestión relativa a la prescripción; en efecto, si la prescripción ya estaba ganada antes de la entrada en vigor del tratado, entonces se entiende por el Pleno de la sala, como así se ha venido manifestando de forma reiterada, que la entrada en vigor de un nuevo tratado no puede perjudicar a una prescripción ya ganada'.

3.3. La aplicación de la doctrina expuesta acerca de la irretroactividad de las normas sustantivas desfavorables en el ámbito extradicional supone que si cuando se dictó la sentencia condenatoria en 1984 el Tratado en vigor con España (el de 1970) contemplaba la aplicación de la legislación del Estado requerido en materia de prescripción, y la normativa penal española aplicable, que era el Código Penal de 1973, establecía en su art. 115 un plazo de prescripción de diez años para las penas superiores a un año e inferiores a seis años, correspondiente al delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes del art. 344 del mismo texto legal, que es el que se corresponde con el objeto de condena en la sentencia del Tribunal de Luisiana, puede concluirse que a los diez años desde la sentencia firme de 29 de agosto de 1984 la pena impuesta estaría prescrita, es decir, el 29 de agosto de 1994.

Con posterioridad, se aprobó el Primer Tratado Suplementario de 1993 y el Tercer Tratado suplementario en 1996, y finalmente el de 2003, en vigor desde 2010, siendo el Tercer Tratado el que cambió el criterio, pasando de un criterio acumulativo al criterio único de la declaración del Estado requirente acerca de la no prescripción de la acción penal o de la pena.

Sin embargo, cuando la norma procesal se modificó, la prescripción ya estaba ganada, por el transcurso del tiempo establecido en el tratado entonces en vigor sin que se hubiera realizado ninguna actuación por el Estado requirente (EEUU) tendente a solicitar la extradición.

Igual ocurre con el principio de doble incriminación, que nos exige realizar un examen de tipicidad de los hechos en ambos ordenamientos, y cuando hacemos ese control desde el punto de vista de la legislación española atendemos a la normativa vigente en el momento de los hechos, salvo que la posterior sea más favorable, de manera que no cabría acceder a la entrega por hechos que se recogen como delito tras la aprobación de una reforma penal, porque ello sería una aplicación retroactiva de ley penal desfavorable, consagrada en los textos internacionales, como el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el art. 25.1 de la Constitución Española y específicamente en materia extradicional, tampoco debería admitirse que la modificación de la norma procesal, es decir, el tratado, afectara a otro instituto de naturaleza material como es la prescripción, precisamente para restringir la posibilidad de su aplicación, cuando la misma ya había surtido su efecto. Es más, en el caso, el Estado requirente declara que la pena no está prescrita, pero no remite los textos legales donde se regula la prescripción, sus plazos y las posibles actuaciones interruptivas, por lo que verdaderamente no puede comprobar este Tribunal el posible transcurso del plazo legal de prescripción en EEUU de una condena de cinco años de prisión, impuesta en el año 1984, hace treinta y ocho años, para cuya ejecución se solicita la extradición en el año 2022.

En conclusión, aun siendo una cuestión controvertida, razones de derecho material apoyan en la estimación del motivo para considerar que la prescripción ya estaba ganada antes de la entrada en vigor del nuevo Tratado.

CUARTO.-Se invoca asimismo como motivo de oposición la nacionalidad española del reclamado.

El art. IV del Tratado dispone: ' Ninguna de las partes contratantes tendrá la obligación de entregar a sus propios nacionales, pero la autoridad competente de España o el Poder Ejecutivo de los Estados Unidos tendrá la facultad de entregarlos si, a su juicio, lo considera procedente y siempre que no lo prohíba su propia legislación interna. Si la extradición fuera rehusada exclusivamente por causa de nacionalidad, la parte requerida deberá, si lo solicitare la parte requirente, someter el caso a sus autoridades para su enjuiciamiento'.

Respecto a la apreciación de esta cláusula facultativa de denegación de la entrega por razón de nacionalidad, ha venido reiterando la Sala Penal en diversas resoluciones, entre las más recientes el Auto de Pleno 9/2020, de 11 de febrero ( AAN 411/2022, de la Sección 1ª), que su uso exige una ponderación de diversos factores, encontrándose entre los diferentes criterios que se vienen manejando para la concesión o no de la extradición 'la gravedad del delito, la vinculación o arraigo del reclamado con el Estado requirente y con el Estado requerido, la posibilidad de enjuiciamiento efectivo en España, las razones de proporcionalidad entre la entrega y su finalidad, la desproporción existente entre el régimen punitivo de los Estados requirente y requerido, la existencia o no de una organización criminal de la que pudiera formar parte el reclamado, el mejor posicionamiento del Estado en el que se encuentren las fuentes de prueba de los ilícitos presuntamente cometidos, la existencia de un procedimiento penal que se esté tramitando en España, la existencia o no de estructuras penitenciarias poco compatibles con el respeto debido a la dignidad humana, y la mayor o menor efectividad del ejercicio de la nacionalidad española por parte del reclamado'.

Al efecto, el reclamado aporta una abundante documental acreditativa de lo siguientes aspectos:

-Es nacional español, al igual que lo es su esposa Dña. Socorro, y sus dos hijos, aportando los cuatro DNI, en los que consta como nacido en República Dominicana y como domicilio en la CALLE000, NUM007 de Madrid, libro de familia y certificado de defunción de su padre.

-Certificado de que el reclamado no tiene antecedentes penales en República Dominicana

-Copia del pasaporte donde constan los sellos por viajes internacionales realizados desde 2003 a 2012.

-listado de Iberia de viajero frecuente donde aparece la lista de viajes realizados desde 2015 a 2022, reflejando diversos viajes desde Madrid a Santo Domingo hasta agosto de 2018, siendo el viaje posterior en sentido inverso el 5 de mayo de 2022 desde Santo Domingo a Madrid, siendo detenido a su llegada.

-certificado del Registro Mercantil de Santo Domingo relativo a la empresa de TRIARII SRL, constituida en la República Dominicana el 15 de septiembre de 2000, de la que es socio al 50% y gerente, así como documentos relativos al pago a la seguridad social y nóminas de empleados fijos a 31 de julio de 2022.

-Certificado del Registro Mercantil de la sociedad RED ATM TRIINET SA, constituida en la República Dominicana el 30 de enero de 2018, acompañado de documentos relativos a la Seguridad Social y nómina de empleados fijos a fecha 31 de julio de 2022

-nota registral de la vivienda sita en la CALLE000 NUM007, NUM007 en Madrid España, registrada como de titularidad del reclamado y de su esposa, que fue adquirida por compraventa por escritura pública el 7 de marzo de 2007 así como el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos abonado por el reclamado

-certificado de matrícula de los hijos en colegio de Madrid en los cursos 2008 /2009 hasta 2011/2012.

-certificado de titularidad de una cuenta bancaria abierta en el Banco de Santander a nombre del reclamado y de su esposa, fechado el 29 de junio de 2020.

-certificado histórico de empadronamiento en el que se refleja que el reclamado consta empadronado por omisión en Madrid a fecha 29 de septiembre de 2022, en la AVENIDA000 núm. NUM005, planta NUM005, y en la historia del habitante desde 1 de marzo de 1991 se refleja que en el año 2000 se le dio de alta en la AVENIDA001 núm. NUM006, en el año 2007 alta por cambio de domicilio a la CALLE000 NUM007, donde cursa baja en el año 2015.

-finalmente aporta un audio y una traducción jurada de la llamada amenazante recibida por el Sr. Justiniano por parte de unos detectives contratados por su socio Alexis, donde le amenazan con hablar con la oficina estadounidense para que reactiven su caso, así como un documento extraído del procedimiento seguido en Luisiana, de donde se deduciría la falta de tipicidad de los hechos objeto de la extradición así como la intervención de dos agentes especiales de la DEA en provocación del delito y su traducción jurada.

De la documental expuesta resulta que el reclamado es nacional español, con residencia en Madrid (España) a partir del año 2000, con empadronamiento en distintos domicilios, en concreto en vivienda de su titularidad hasta 2015, no constando baja posterior, de ahí que en la actualidad conste dado de alta por omisión desde 29.09.22, su familia, esposa e hijos también adquirieron la nacionalidad española, residiendo igualmente en Madrid, es empresario de profesión, aportando documentos de las dos empresas en las que participa en Santo Domingo, lo que junto a los pasaportes sellados ponen de manifiesto viajes frecuentes entre Madrid y Santo Domingo hasta 2018, manifestando que con posterioridad ha seguido viniendo pues viven en Madrid su hermana y su hijo, por lo que puede deducirse un vínculo prolongado en el tiempo con nuestro país, y ninguno con el Estado requirente, EEUU. Por otro lado, respecto a los hechos por los que fue condenado, se trató de un acto de tráfico de una onza de clorhidrato de cocaína cometido en 1984, sin que posterioridad le conste antecedente penal alguno, por dicho delito se le impuso en EEUU cinco años de prisión, si bien de haber sido juzgado en España la pena es probable hubiese sido sensiblemente inferior, máxime al declararse culpable, por lo que debemos de calificar el delito como menos grave, sin que por el tiempo transcurrido, 38 años después de la sentencia, y a la vista de su trayectoria vital y profesional, pueda afirmarse la necesidad de ejecución de la pena tanto desde el punto de vista de la prevención general como la especial.

En todo caso, dado que el objeto de la extradición es la ejecución de condena y no el enjuiciamiento, no cabe la denegación sino que habría de accederse a la entrega, sin perjuicio de que el reclamado presentara antes las autoridades de EEUU solicitud de cumplimiento de la pena en España, al amparo del art. 6.10 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de drogas, que permite si el Estado requirente lo pide que se cumpla la pena en España, así como de la Convención del Consejo de Europa de 1983 sobre traslado de personas condenadas.

Este motivo operaría en su caso como subsidiario del anterior, para el caso de no alcanzar firmeza la resolución de no entrega por prescripción.

Se considera innecesario entrar a analizar el resto de los motivos alegados, en los que se denuncia vulneración del art. 25 de la CE respecto a la finalidad rehabilitadora y reinsertadora de la ejecución de una pena transcurrido tan largo tiempo desde su condena y habida cuenta su trayectoria vital alejada del delito tanto en España como en la República Dominicana, la inexistencia de la doble incriminación al haber sido condenado por un delito provocado, y la mala fe de las autoridades estadounidenses por la tardanza en la solicitud de extradición y la sospecha de haber actuado a instancia de la intervención de un tercero.

En definitiva, se estima la prescripción de la pena como motivo principal, lo que conduce a la denegación de la entrega solicitada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

NOACCEDER en fase jurisdiccional a la solicitud de extradición del nacional español y dominicano Justiniano, en virtud de Orden de Detención Internacional de fecha 27 de diciembre de 2012, emitida por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Luisiana, para cumplimiento de una condena de cinco años de prisión, impuesta el 28 de agosto de 1984 por un delito de tráfico de drogas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al reclamado y a su representación procesal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal en plazo de tres días a contar desde la última notificación.

Una vez firme el presente auto, remítase testimonio al Ministerio de Asuntos Exteriores (Dirección General de Asuntos Jurídicos y Consulares), al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídico Internacional) y al Ministerio del Interior (Dirección General de la Policía.

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.