Auto Penal Nº 679/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 710/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
AUTO: 00679/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: RD
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2017 0006275
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000710 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001115 /2017
RECURRENTE: Sebastián
Procurador/a:
Abogado/a: FERNANDO VAZQUEZ MADERAL
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº679/2017
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
Dª.VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados
Dª.MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
Dª.MARIA BELEN RUBIDO DE LA TORRE .
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AUTO
En Vigo, trece de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo, en las Diligencias Previas 1115/2017 ha dictado auto de fecha 15.05.2017 que decretaba la incoación del procedimiento, y al tiempo la inhibición a distintos partidos judiciales de cada uno de los hechos delictivos desglosados en el Atestado de la Guardia Civil, visto el lugar donde se produjeron los hechos, y en caso de ser producidos en Vigo, la fecha en que se habrían producido los mismos, aplicando en este caso, las normas de reparto del Partido Judicial de Vigo.



SEGUNDO .- Por la Defensa de uno de los investigados, Sebastián , el letrado Sr. Vázquez Maderal, se interpone recurso de apelación directo contra dicho auto.



TERCERO .- Se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal a efectos de alegaciones en el plazo previsto por la Lecrim, siendo realizado un informe detallados por el Ministerio Fiscal, que interesa la estimación parcial del recurso contra la resolución recurrida.



CUARTO.- Por el Juzgado instructor se remitió testimonio de particulares de las Diligencias Previas a esta Sección Quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, para sustanciar el recurso interpuesto y, recibido que fue, se formó el rollo de apelación penal de los de su clase 710/2017-317- R en el que es Ponente MARIA BELEN RUBIDO DE LA TORRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurrente.

La argumentación del recurso, se puede estructurar en las siguientes alegaciones: Primera: No procedería la ' separación ' por aplicación de las normas de competencia territorial o las normas de reparto, puesto que se considera que lo que se está investigando no son varios delitos, sino un ' delito continuado ' de robo con fuerza, por lo que sería más perjudicial al reo el que se investiguen como hechos separadamente, puesto que sería plenamente de aplicación el artículo 74.1 del CP , que regula la continuidad delictiva.

Respecto de este motivo de impugnación, da la razón al Ministerio Fiscal, puesto que sí se considera que de ser, sería un delito continuado de robo con fuerza en establecimientos abiertos al público, fuera de horario de apertura al público, por lo que sí parece que el tipo delictivo que se imputa a las personas implicadas por el Atestado de la Guardia de distintas acciones delictivas, responde a la estructura clásica del delito continuado, considerando que es más favorable al reo la instrucción de las acciones delictivas como un único delito continuado y no varios hechos diversos.

Segunda : Que en todo caso, se trata de un supuesto de conexidad delictiva, del artículo 17.1.2º de la LECRIM , concretamente son delitos conexos del artículo 17.2.2º de la LECRIM , por lo que es de aplicación las normas de conexidad.

En este punto, el Ministerio Fiscal estudia de forma muy exhaustiva los distintos indicios que llevan a la posibilidad de imputar, al menos indiciariamente, los distintos hechos delictivos a los investigados que actuarían conjuntamente para cometer los hechos delictivos.

Al no haber previo recurso de reforma, por el Juez Instructor no se valoran las motivaciones por las que se considera que es procedente el 'desglose' de la causa a tantos juzgados como delitos se habrían cometido, por lo que su criterio es aplicar escrupulosamente las normas de competencia territorial respecto de las acciones delictivas fuera del partido judicial de Vigo, y en éste las normas de reparto, que como regla general, se establece la competencia para un concreto Juzgado los hechos ocurridos en el periodo en que éste se encontrare de guardia.

El apartado primero de la Regla Cuarta de las normas de reparto del partido judicial de Vigo, establece como norma de reparto la atribución de los hechos al juzgado que estuviera de guardia, 'entendiendo por tal la única fecha de la infracción que se consuma en acto único'. Lo que se entiende pues, por el Juzgado de Instrucción de Vigo, es que cada una de las acciones delictivas descritas por el Atestado de la Guardia Civil, se consuman en esa única acción (la de la fecha en que se comete el robo) por lo que se aplica esta regla de reparto. Frente a las que se producen fuera del partido judicial de Vigo, en que se aplica el artículo 14.2 de la LECRIM : para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido , o el Juez de Violencia sobre la Mujer, o el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine.

Al ser los robos con fuerza en establecimiento comercial todos ellos delitos que se producen en lugar determinado, es ésta la norma del 14.2 de la LECRIM, la que el auto aplica para la inhibición a cada partido judicial de comisión de los hechos.



SEGUNDO .- La continuidad delictiva entre los hechos puestos de manifiesto y la conexidad entre las distintas acciones delictivas.

Ciertamente nos movemos en dos ámbitos distintos a la hora de considerar los argumentos del recurrente: a) De un lado, el artículo 74.1 del CP , que sería la aplicación de una norma sustantiva.

b) De otro lado, el artículo 17 de la LECRIM , que sería de aplicación como norma procesal.

La continuidad delictiva se regula en el Capítulo II del Libro I del CP, bajo el título 'De la aplicación de las penas' dentro de la Sección 1.ª 'Reglas generales para la aplicación de las penas' y en tal marco ha de ser considerada esta norma. Regula, a la hora de aplicar las penas, las normas en caso de varias acciones delictivas.

Establece el artículo 73 del CP , como punto de partida lo siguiente: 'Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas'.

Y como excepción, el artículo 74 del CP , en su párrafo primero dice que 'No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión , realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Y finalmente, se regula en el párrafo segundo, que 'si se tratare de infracciones contra el patrimonio , se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

De otro lado, la nueva regulación de la conexidad delictiva, que es norma procesal y por tanto sí reguladora de las competencias de los tribunales en el marco de la instrucción, partiendo de las reglas de competencia objetiva, funcional o territorial del artículo 14 y 15 de la LECRIM , se establece el artículo 17 para introducir la conexidad delictiva.

Debemos igualmente recordar la legislación vigente, porque como es de todos sabido, se ha producido una reforma reciente (y en vigor en la fecha de los hechos, todos cometidos a partir del año 2016) operada por el art. único.2 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre en relación a la regulación de la conexidad delictiva.

Analizando esta nueva reforma, como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe, se ha suprimido (no del todo, puesto que se introduce esta vía por el artículo 17.3 de la LECRIM , que permite el enjuiciamiento conjunto de delitos no conexos) el llamado supuesto de conexidad subjetiva del artículo 17.5 de la LECRIM , que en cierta forma trataba de evitar que se produjeran soluciones en perjuicio del reo, y que se dejarían para la fase de ejecución penal aplicando las normas del artículo 76 del CP y del artículo 988 de la LECRIM , en el llamado incidente de ejecución de condenas, que como todos sabemos, no exige que los hechos delictivos (dentro de unos marcos temporales) tengan analogía entre sí para aplicar la norma del triple de la más grave.

Es importante en este punto, examinar para entender, las razones que el Legislador da para este cambio en la tradicional concepción de la conexidad.

En la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, recordemos, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, se dice literalmente lo siguiente: 'La reforma de las reglas de conexidad supone una racionalización de los criterios de conformación del objeto del proceso, con el fin de que tengan el contenido más adecuado para su rápida y eficaz sustanciación.

Con ello se pretende evitar el automatismo en la acumulación de causas y la elefantiasis procesal que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos. La acumulación por conexión solo tiene sentido si concurren ciertas circunstancias tasadas que se expresan en el artículo 17.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando el conocimiento de los asuntos por separado no resulte más aconsejable.

Esta valoración de la concurrencia de las reglas y condiciones de conexidad corresponde en exclusiva al juez instructor . La novedad de la reforma consiste en establecer que la simple analogía o relación entre sí no constituye una causa de conexión y solo se justifica la acumulación cuando, a instancia del Ministerio Fiscal, en su condición de defensor de la legalidad y del interés público, el juez lo considere más conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, y siempre que con ello no se altere la competencia . Así, además, se evitará el frecuente trasiego de causas entre distintos juzgados a la búsqueda del que deba conocer del asunto por una simple coincidencia de la persona a la que se atribuyen distintos delitos'.

Y en este marco interpretativo debemos movernos: ante la inoperancia de procedimientos extensos por tratar muchos delitos, a veces sin apenas relación, como norma, se producía una dilación indeseada, unas instrucciones dilatadas que nada tienen que ver con la aplicación del artículo 24.2 de la CE , en relación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: cientos de perjudicados, muchos investigados, multiplicidad de hechos por investigar, impedían dar una respuesta ágil a la instrucción, más cuando ahora, se establecen unas normas muy estrictas por el artículo 324 de la LECRIM , en su nueva redacción introducida también en el mismo sentido por esta Ley 42/2015.

En este punto, la nueva regulación de la conexidad está en el artículo 17 de la LECRIM .

Al igual que lo establecía la regulación anterior, la norma sería la del párrafo primero: 'un delito una causa', para acto seguido, en el párrafo segundo, el citado por el recurrente artículo 17.1.2 de la LECRIM , se dice ' No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso'.

Es decir, si los delitos responden a algunas de las reglas de la conexidad descritas en el artículo 17.2 de la LECRIM , la excepción se convierte en regla (deberán ser investigados y por ende enjuiciados conjuntamente) salvo que 'suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso'. Entiendo que en este caso, habría de ser motivada para evitar esta regla general.

La nueva redacción establece que a los efectos de la atribución de jurisdicción y de la distribución de la competencia se consideran delitos conexos: 1.º Los cometidos por dos o más personas reunidas.

2.º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello.

3.º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.

4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

5.º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.

6.º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.

Se culmina la nueva regulación de la instrucción, abriendo una puerta incluso a la tramitación conjunta de delitos 'no conexos' pero que hayan sido cometidos 'por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí' (es decir, la definición anterior de la llamada conexidad subjetiva del antiguo 17.5 de la LECRIM) cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, diciendo que ' podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes , salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso'.

En este caso, se diferencia de la regulación anterior, en que esta llevanza conjunta de delitos no conexos, en que sólo se exige que se cometan por la misma persona (elemento subjetivo) y con 'analogía o relación entre sí' (elemento objetivo) debe ser considerada como una excepción a la norma del enjuiciamiento separado con varios condicionantes: a) Que lo pida el Fiscal (cierra esta posibilidad a las partes) b) Que sea más conveniente para el esclarecimiento de la causa (nada habla de los límites penológicos) c) Que no suponga excesiva complejidad o dilación (elemento de oportunidad procesal) El recurrente, para el caso de que no se aprecie la continuidad delictiva, alega que en el presente caso, sería de aplicación el artículo 17.2.2º de la LECRIM , siendo todos los delitos que se les imputan conexos por haber sido ' cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello '. Para ello, se basa (aunque sin decirlo expresamente) en la misma hipótesis que baraja el Atestado de la Guardia Civil: que realmente todas las acciones delictivas reflejadas por dicho atestado se cometen por ' grupo criminal dedicado a robo con fuerza en establecimientos de la provincia de Pontevedra' siendo los investigados Alexander , Sebastián , Benigno y Constancio .

Y en este punto, el atestado de la Guardia Civil no sólo imputa la presunta comisión de varios delitos de robo con fuerza en las cosas, sino que considera se produce una actividad delictiva que constituye un 'grupo criminal' dedicado precisamente con cierta permanencia en el tiempo, hecho éste al que el auto recurrido no se refiere.

El artículo 570 bis del CP , establece que: Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

En el caso de autos, la Guardia Civil afirma que desde el primer robo detectado (en Baiona el día 11.01.2017) se producen infinidad de robos con fuerza en establecimientos abiertos al público fuera de horarios de apertura utilizándose un mismo modus operandi, siendo la sede del grupo la ciudad de Vigo. Habla pues, de organización formada por cuatro personas, que realizan de manera concertada y coordinada diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.

Esta forma de actuar coordinadamente ha llevado a que se produzcan robos en localidades diversas de la provincia de Pontevedra (desde Baiona, Porriño, Mos, Atios, Soutomaior, Caldas de Reis, Moaña, San Xenxo, Nigran, A Garda, Combarro, Gondomar, y por supuesto, la ciudad de Vigo). Refiera la Guardia Civil que se trata de un mínimo de ' dos o tres personas actuando en grupo'.

Los hechos delictivos no sólo tienen analogía, sino que son idénticos: se trata de delitos de robo con fuerza, en la modalidad del artículo 238.2 º y 3º del CP (rompimiento o fractura), en establecimientos principalmente de hostelería (por ello están abiertos al público) pero siempre producidos fuera de las horas de apertura, y tras la fractura o rompimiento de los accesos al local de diversas formas (con fuerza en todo caso) se accede de esta forma al interior de los establecimientos a lo largo de toda la provincia de Pontevedra, delito al que se le imputa por el Código penal una pena de uno a cinco años de prisión, por lo tanto un delito menos grave, artículo 33 de CP , posibilidad que contempla la nueva regulación del tipo penal tras la Reforma de la LO 1/2015.

Lo cierto es que es un momento muy primario para establecer, pese a que la Fiscalía hace un intenso trabajo desgranando cada uno de los indicios habidos en cada delito de robo con fuerza perpetrado presuntamente por este 'grupo' para determinar qué hechos y cuáles no fueron cometidos por los investigados, y si pudiera integrarse el tipo penal del artículo 570 bis del CP .

Porque la primera decisión que se toma al recibir el Atestado es acordar 'desglosar' para 'inhibirse' a los distintos juzgados, sin mencionar por qué se considera que no hay grupo criminal, y por qué no se aprecia la conexidad delictiva en los delitos relacionados por el Atestado inicial de la Guardia Civil.

Por ello, en este momento tan primario de la instrucción (el auto recurrido es el primer auto que se dicta por el Juzgado competente para la instrucción de la causa) habrá en su caso expresarse la motivación por la que se considera tan sólo con el análisis del atestado que se ha de proceder a ' desglosar' (entiendo remitir testimonio de particulares a cada juzgado aplicando los criterios competenciales de la competencia territorial y las normas de reparto de Vigo) antes de analizar si existe o no el llamado 'grupo u organización criminal' que el Atestado de la Guardia Civil describe, o si efectivamente se dan o no los criterios de conexidad referidos por el recurrente conforme al artículo 17.2 de la LECRIM entre los distintos hechos delictivos, antes de proceder a la 'separación' de la causa, conforme a los criterios que se siguen en la novedosa regulación del artículo 17 de la LECRIM .

No se puede estimar la pretensión del Ministerio Fiscal (pide la estimación del recurso en el sentido de la tramitación conjunta de uno de los robos producidos en O Porriño junto con todos los producidos en Vigo) porque en este momento tan inicial, supondría una valoración de los indicios sobre la autoría de los hechos que la Fiscalía en su informe refiere, que esta Sala no puede valorar en este momento, sin prejuzgar el asunto.

En conclusión, habrán de practicarse las diligencias necesarias para la averiguación de los hechos antes referidas, y en su caso, motivarse las razones por las que se excluye de la instrucción el delito del artículo 570 bis del CP , así como explicitar los motivos por los que no se aplican los criterios de conexidad del artículo 17 de la LECRIM .



TERCERO .- Las costas.

Dada la estimación del recurso, se determina que las costas hayan de ser declaradas de oficio, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Primero. - ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de uno de los investigados, Sebastián , el letrado Sr. Vázquez Maderal, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo, en las Diligencias Previas 1115/2017 de fecha 15.05.2017 , manteniéndose la instrucción conjunta de la causa, practicándose las diligencias de instrucción que considere necesarias el instructor para la averiguación de los hechos del modo expuesto en esta resolución.

Segundo. - Declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase al Juzgado de procedencia las actuaciones junto con la certificación de esta resolución para su cumplimiento y eficacia.

Llévese al rollo de sala testimonio del presente auto.

Así por este auto, que será notificado a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.