Auto Penal Nº 68/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 48/2019 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación nº 48-2019
Procedimiento Dili. Urgentes 53/2018
Juzgado de Instrucción nº 4 DIRECCION000
A U T O
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. JOSE ALBERTO COLOMA CHICOT
Barcelona, a 5.2.2019

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento consignado en el encabezamiento de esta resolución se dicta Auto de 29.11.2018 desestimatorio del recurso de reforma y subsidiaira apelación interpuesto contra el previo Auto de 25.11.2018 en el que se acuerda por el Juzgado medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación disponiendo prohibir al ahora apelante Juan Ignacio aproximarse a en un radio no inferior a 500 metros así como a que se comunique en cualquier forma a Juan Francisco .



SEGUNDO.- Contra este Auto la defensa de la investigada ahora apelante ha interpuesto recurso de apelación, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal Recibido en la Sala se ha acorado la celebración de deliberación y fallo sin vista en el día de la fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr D ANDRES SALCEDO VELASCO Presidente de la Sección quien expresa el parecer unánime de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El suplico de la apelante se limita a solicitar la revocación total del auto por entender que no se dan sus presupuestos, y que no sucedieron los hechos como se presupone,no habiendo indicios de comisión delictiva y así dice que los denunciados y los testigos de descargo niegan el acontecer de los presuntos hechos denunciados teniendo diversos contenciosos entre las partes y no justificándose la medida.

No ha presentado alegaciones tras la desestimación de la reforma A ello se opone el Fiscal por entender que concurren los presupuestos la medida conforme al propio Auto y a su previa petición.



SEGUNDO.- La medida que se establece por el Juzgado de Instancia tiene su base legal en los artículos 544 bis , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 57 del Código Penal , tal y como se indica y fundamenta de forma correcta en el auto ahora recurrido.

El art Artículo 544 bis. dice que : 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. Y el incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal podrá dar lugar, teniendo en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, a la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Mientras que el art . 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula el dictado de diversas medidas de obligatorio cumplimiento para el imputado, como son la prohibición de residencia en determinados lugares, la prohibición de acercamiento a lugares y personas o la prohibición de comunicación con ciertas personas, sin distinción de la calidad del perjudicado, que podrá ser cualquier víctima, y sin distinción tampoco de la infracción que las genere, que podrá ser cualquier delito de los comprendidos en el art . 57 del CP , el art . 544 ter de la misma norma adjetiva regula lo que se ha dado en llamar la orden integral de protección, que sólo podrá concederse a las víctimas de violencia doméstica, y por un elenco de delitos muy concretos, orden que le confiere un estatus singular, ya que se le podrán conceder tanto medidas de carácter penal de las examinadas en el precepto anterior, como medidas de naturaleza estrictamente civil y relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de estancia, comunicación y visitas de los hijos menores, la prestación de alimentos y cualquier otra que pueda reputarse conveniente.

Dicha norma art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé un concreto procedimiento para su señalamiento, pues dispone exclusivamente que '... el Juez podrá... imponer cautelarmente...' alguna de las meritadas prohibiciones , sin que prevea otra convocatoria a una comparecencia que no sea la del especial supuesto del '... caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal...'. No ocurre lo mismo cuando lo que ha de dictarse es una orden integral de protección, en cuyo caso se regula con cierto detenimiento el procedimiento necesario de petición, comparecencia, prueba y decisión.( No negamos que podría ser prudente, aunque sólo sea a los efectos de acordar una medida de no acercamiento, convocar a una comparecencia en la que las partes pudieran exponer aquello que tuvieran por conveniente, tal y como, aunque no lo exija el art . 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vienen haciendo algunos Juzgados. Sin que quepa decretar la nulidad por indefensión con base en el incumplimiento de una comparecencia que no viene exigida por la ley.) En el caso de autos se llevó a cabo en todo caso, una comparecencia y aí se refleja en los antecedentes del auto primeramente dictado y obra en los dolios 60 62 del testimonio recibido.

Por su parte, el artículo 57 del Código Penal en la redacción del actual CP vigente tras la reforma de la LO 1/2015 dice : ' Artículo 57.

1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.' La remisión que se realiza del 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al 57 del Código Penal, posibilita que la medida cautelar sea acordada, tanto respecto a los delitos que se dicen en dicho artículo 57 , como respecto a los delitos leves (57.3CP )

TERCERO.- La medida cautelar de alejamiento es una medida restrictiva de la libertad de circulación como derecho fundamental, y por ello la adopción de la misma está sujeta a los requisitos generales de legitimidad constitucional de una medida restrictiva de derechos fundamentales, prevista en el ámbito de un proceso penal para aquellos casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 CP y que tiene por objeto proteger la integridad física de la víctima frente a eventuales nuevos ataques, si bien la restricción de la libertad ambulatoria es mínima, por cuanto el alejamiento supone sólo una afectación relativamente leve de la libertad de movimientos, sin afectar a la libertad personal o haciéndolo sólo en muy escasa medida, permitiendo, sin embargo, garantizar en cierta medida jurídicamente la integridad física y la vida de las presuntas víctimas al impedir al afectado por tal medida aproximarse a esas personas, de modo que su incumplimiento conlleva consecuencias jurídicas gravosas para el afectado que incumpla tal medida, aunque está configurado legalmente de tal manera que su intensidad o alcance puede modularse según las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto.

Dicha medida cautelar es una medida que garantiza que el denunciado no se acercará, ni se pondrá en contacto con la víctima o denunciante, impidiendo con ello la reiteración en el hecho, cualquier medida de presión, o simplemente la propia garantía de la víctima de que aquella persona que la ha agredido de una forma o de otra, no se acerque a ella, protegiendo su tranquilidad y sosiego en un sentido amplio.

La Instancia al instruir ha tenido a los implicados en el procedimiento y a la vista de los mismos ha valorado la necesidad de adoptar tal medida, a la vista de las circunstancias concurrentes.



CUARTO.- Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1) existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal; y 2) la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, que determine la necesidad de su adopción para protegerla.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la causa al adoptarse que exteriorizan un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo destacando las STS de 21-3 ( RJ 20061995 ), 22-6 (RJ 20059389 ) y 21-10-2005 (RJ 2006937) que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria.

Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 (RJ 20063330) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar ( art . 384) o para acordar la prisión provisional ( art . 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias ( art .

589). (AAP, Penal sección 27 del 09 de julio de 2012 ( ROJ: AAP M 11871/2012 - ECLI:ES:APM:2012:11871A) en todo caso superiores a la mera sospecha

QUINTO .- Y en el presente caso, del examen de los particulares remitidos para la resolución del recurso se desprende que concurren, indiciariamente, los requisitos enunciados para la adopción de la medida cautelar que se impugna , y frente a lo que se sostiene por el recurrente, sí resultan suficientes indicios de la existencia de los mismos.Entendemos que el recurso no puede prosperar por los argumentos normativos y de fondo que expresaremos.

Examinado el testimonio remitido, en el contexto de una medida cautelar adoptada, referida a un supuestos de indiciaria comisión de delitos de contra la administración de justicia,leve lesiones y de amenazas producidos por el apelante indiciariamente afectado por la medida y ahora apelante .

Así el Auto primeramente dictado en su fundamento segundo, validado por el que confirmándolo desestima la reforma y ahora se apela, refiere: a) las explicaciones de la víctima que califica como claras y contundentes en una apreciación de su valor indiciario por esos motivos de apreciación que la sala no puede sustituir porque no ha tenido ante sí a quien ha hecho esas manifestaciones.

b) Pues bien sobre esa base y a pesar de reconocer los problemas previos que a todos incumben el auto refiere igualmente como indicios los informes forenses que refieren las lesiones, añadiendo que los investigados no han podido explicar.,.

c) añade como tercer elemento las contradicciones que aprecia en las declaraciones de los testigos Borja y Cayetano y su parcialidad, frente a la coherencia de lo manifestado por el padre del denunciante y por el denunciante entre sí.

d) Si esto viene referido a la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal; a propósito de la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, que determine la necesidad de su adopción para protegerla refiere el auto no sólo la constancia indiciaria de estos hechos sino la permanencia de la causa que las origina que se encuentra pendiente de sentencia y la pendencia de esta misma causa, lo que parece razonable pues estamos ante el mismo presupuesto, actuaciones judiciales emprendidas por unos contra otros. Valorando la necesidad y proporcionalidad de la medida correctamente en el penúltimo y último párrafo del fundamento citado - lo que además se precisa perfectamente cuando explica por qué no las adopta respecto de otros implicados- Y todo ello se ratifica al desestimar la reforma Frente a todo ello el argumento del recurso de reforma y subsidiaria apelación - no hay alegaciones posteriores al auto apelado- gira sólo en tono a estimar que no hay prueba de cargo (sic) pero no podemos compartirlo porque la valoración de los elementos que realiza el Juzgado ya citados no aparece como arbitraria ni irrazonable ni ilógica sino todo lo contrario.



QUINTO .- Hemos de decir que El auto, apartándose del uso de meros formularios , individualiza y expone los elementos en consideración y así hace referencia expresa no sólo a la base normativa sino a la convicción del instructor en medida adoptada al inicio mismo de la misma, sobre todo en el fundamento segundo del mismo.

Así refiere no sólo la secuencia de investigada con detalle sino que refiere con concreción los indicios.

No sólo los refiere sino que los pondera y valora y pone en valor Termina por ello apreciando el riesgo objetivo y real y concurrente ,de que, concurriendo ,permite la adopción de la medida valoración final que se comparte en este momento con lo obrante en el testimonio,

SEXTO.- En atención a cuanto antecede, los argumentos de la apelación no pueden prosperar en este momento. Se dan los presupuestos de una actuación indiciariamente encuadrable en alguno de los tipos del art 57 CP . Y examinado el testimonio, no aparecen como erróneas las apreciaciones de la instancia teniendo presente que la percepción que ha tenido directamente obtenida de la audiencia a denunciante y denunciado, no la tiene la sala, sin que obren en el testimonio elementos que nos hagan pensar que es errónea o arbitraria.

Los hechos descritos encuentran suficiente acomodo y apoyo indiciario en el testimonio recibido y en todo ello no hay elemento que nos haga pensar, sino al contrario, que la ponderación y valoración indiciaria llevada a cabo por la instructora obedece a criterios ilógicos, alejados de la experiencia o anómalos en el orden interpretativo.

Y se da una apariencia suficiente de las mismas y una ponderación, con los elementos hasta ahora obrantes, del peligro potencial que se quiere neutralizar con la medida, por lo que sus requisitos se cumplen sin que por las circunstancias dichas dicho peligro pueda ser valorado como irreal o imaginado simplemente sino que hay elementos objetivos ya mencionados valorados por el instructor correctamente, que sostiene su conclusión y cumplen así los requisitos que antes hemos expuesto en relación a la adopción de la medida cautelar..

Es de notar, respecto del correcto escrito de apelación, que no podemos compartir sus argumentos. Hay indicios suficiente de las conductas imputadas y los tipos vinculados permiten a priori adoptar la medida. La justificación es completa y detallada y suficiente, y la finalidad, claramente expresada en el auto , proteger de la continuidad del acoso y preservar la libertad ambulatoria y la seguridad de quienes se han visto afectados que por la conducta de la investigada se han visto mermados no constando ni señalándose en le recurso tampoco, limitación alguna de tipo familiar o económica o de salud que le impida el cumplimiento de la medida adoptada..Es patente que la medida protege de la persistencia del acoso y a su través protege la tranquilidad y el bienestar físico y psíquico de quienes protege en este caso, y que no es irrazonable estimar que estas conductas, alguna amenazantes que se han llegado a concretar en la aproximación física al domicilio de dos de las protegidas con incluso daños en el mismo, justifican sobradamente que una conducta así puede alterar el normal comportamiento de que a ella se ve sometido incluso en su deambular cotidiano, pues se ha cosntatado que podrían haberse encontrada en el domicilio, por ejemplo, al que no tenía porqué acudir la investigada, de las protegidas.. El riesgo para la tranquilidad física y psíquica de las protegidas es objetivo entendemos, y no permiten excluir que de no adoptarse la medida, continuara el acoso por su duración e intensidad previa, no bastando la sola prohibición de comunicación pues en el caso hay indicios de conductas que han sobrepasado la mera comunicación telemática.

SEPTIMO.- Por último al resolver sobre un recurso de apelación contra una resolución determinada el Tribunal lo que hace es pronunciarse sobre la corrección jurídica de la misma al momento en que aquella fue adoptada, y en relación con los elementos sobre la que fue adoptada lo que es especialmente oportuno recordar en supuestos de adopción de medidas cautelares, pues naturalmente, la situación puede variar o pueden haber elementos nuevos durante la tramitación del recurso y posteriores a la adopción del auto cuya legalidad y corrección se controla, pero el ámbito en el que estos deben producir naturalmente sus efectos son en el Juzgado que adopta la medida cautelar que ,como tal, no causa estado y por ello puede ser modificada en cualquier momento en que se aprecien nuevos elemento, de entre los que deben tomarse en consideración sin esperar a la resolución del recuro de apelación pendiente. Podrá Juez instructor llevar a cabo la modificación o modulación de la medida, pues naturalmente, esta nuestra resolución no convierte en inamovible o adaptable la medida que el Juez pueda adoptar libremente en base a nuevas consideraciones de toda índole efectuadas con posterioridad a su adopción.

ULTIMO.- Siendo así que no hay por lo dicho y en el ámbito de lo motivos para acreditar indebidamente adoptada la medida conforme al art 544 bis de la LECRIM y acreditada razonablemente la situación objetiva de riesgo que le sirve de fundamento que la juzgadora de instancia argumenta, sin que se estime que otra medida menos gravosa pueda en el momento de adoptarse cumplir sus mismos necesarios fines, procede desestimar la apelación interpuesta. Vistos los preceptos 13, 544 bis LECRIM, 57 CP, - no el art 2 ley 27/2003 referido a violencia doméstica pues aún en el caso del último supuesto compete a juez o tribunal que conozca de la causa original, procede dictar la siguiente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Juan Ignacio contra el Auto de 29.11.2018 desestimatorio del recurso de reforma y subsidiaira apelación interpuesto contra el previo Auto de 25.11.2018 que se confirma sin imposición de costas en esta alzada. Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe ''