Auto Penal Nº 68/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1366/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 68/2019

Fecha del auto: 13/12/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1366/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MLSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1366/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 68/2019

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 90/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1.523/2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Condenar a Jaime , como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), a la pena de dos años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doscientos euros, con un día de privación de libertad en caso de impago'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia Jaime interpuso recurso de casación, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Laura Lozano Montalvo, mediante la presentación del correspondiente escrito.

El recurrente alegó como motivos de casación:

1.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.- Infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española .

3.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 18.2 de la Constitución Española relativo a la inviolabilidad del domicilio.

4.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías sin indefensión, a la tutela judicial efectiva y al principio in dubio pro reo.

5.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

6.- Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

7.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del artículo 66.1 y 6 del Código Penal , en relación con la individualización de la pena y, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española .

8.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código penal (reincidencia) y del artículo 136 del mismo texto legal .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.- A)El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que no ha resuelto la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, en concreto la pretensión por parte de la defensa de inexistencia de delito al no alcanzar la sustancia intervenida el mínimo psicoactivo como para considerarla capaz de causar grave daño a la salud o por no haberse acreditado que la sustancia genere riesgo alguno para el bien jurídico protegido.

B)Esta Sala viene afirmando de forma constante 'que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

C)Describen los hechos probados que el acusado, Jaime , con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2013 , que le impuso la pena de 3 años de prisión, llevó a cabo los siguientes hechos.

Sobre las 17:35 horas del día 19 de junio de 2015, en virtud de auto dictado el día 18 de junio por el Juzgado de Instrucción n° 2 de DIRECCION000 , agentes de la Guardia Civil procedieron al registro de la vivienda en la que residía el acusado, sita en la CALLE000 de DIRECCION001 y le incautaron dos envoltorios de plástico que contenían un total de 4'67 gramos de cocaína, con una pureza del 1'2%, dispuestos para su venta y distribución que era la finalidad a que estaban destinados. Así mismo, el acusado poseía varios efectos destinados a la distribución de dicha sustancia, como dos básculas de precisión y pequeñas bolsas de plástico.

El precio que la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito es de 269'36 euros.

No se cumplen los requisitos casacionales exigidos para el motivo propuesto. El recurrente se refiere a la ausencia de valoración de la cantidad y pureza de la droga intervenida, pero lo cierto es que consta en la sentencia la cantidad de droga incautada y a su pureza, por lo que tal y como se expresa en la sentencia, ésta ha dado respuesta a todas las alegaciones de las partes.

No consta que el Tribunal haya omitido planteamiento jurídico alguno y en realidad lo que plantea el recurrente es una cuestión meramente interpretativa sobre la cantidad y pureza de la droga intervenida y su suficiencia a los efectos del precepto en virtud del cual se le condena. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada. El recurrente lo que pone de manifiesto es su discrepancia con la conclusión condenatoria.

Se apoya en lo que se ha denominado 'principio de insignificancia' recogido en algunas sentencias de esta Sala, como la STS 216/2002, de 11 de mayo , en cuya virtud 'no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal , la acción de tráfico de drogas cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece'. O la STS 977/2003, de 4 de julio , que dice 'cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo'. Esta última sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada hace que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Hemos reiterado que la dosis mínima psicoactiva para la cocaína, es de 50 miligramos. La cantidad objeto de tráfico en el caso objeto de análisis, ciertamente fue de 4,67 gramos con una riqueza del 1,2 %, lo que resultan ser 56 miligramos, lo que aun cuando se estime el coeficiente de variación (-5%), la cantidad resultante, 53,2 miligramos, superaría el mínimo considerado como lesivo a los efectos de toxicidad.

No olvidemos que aun cuando la cantidad se encuentra cercana al límite establecido, el Tribunal consideró la suficiencia de la prueba para la condena del acusado, partiendo del resultado de las intervenciones telefónicas y las declaraciones de los agentes, así como los aspectos que se desprendieron de la diligencia de la entrada y registro de la vivienda:

1.- Se le ocuparon 4,67 gramos de una sustancia con una concentración en cocaína del 1,2%.

2.- Se recogieron bolsas con recortes realizados y trozos de plásticos que se corresponden con estos, compatibles con los habitualmente utilizados para dosificar la sustancia.

3.- Estaba en posesión de dos balanzas de precisión, cuyo uso en un domicilio no es habitual.

4.- Constaba una relación de sobrenombres relacionados con números de teléfono. Sin que se identifique al titular de forma clara. Constando que en uno de los folios se recogen también cantidades que se corresponden con las dosis habituales de venta de cocaína (1 gramo y medio gramo).

A lo que añade el Tribunal que no consta la adicción del acusado a los estupefacientes, ni ingresos que justifiquen los gastos de mantenimiento para la compra de la droga, por lo que considera que dicha droga estaba destinada al tráfico a terceros.

Por tanto de toda la prueba practicada puede descartarse en esta instancia que concurra el elemento de la excepcional y restrictiva consideración que puede darse en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, pues no podemos aceptar que se trate de una desnaturalización cualitativa o una extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia poseída que no permite que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. A ello debemos añadir que el recurrente era poseedor de instrumentos aptos para la preparación de dosis para su venta y que poseía igualmente material indicativo de la realización de diversos actos de tráfico, que coincide con la declaración de los agentes que vieron acceder al domicilio a diversos compradores.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el art. 885.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A)El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española .

Como cuestión previa se planteó la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la fase de instrucción, por estimar que supusieron una violación del derecho al secreto de las comunicaciones.

Entiende que el auto inicial de 15 de abril de 2.015, en el que se acordó autorizar las intervenciones telefónicas, carece de la suficiente motivación como para justificar una medida tan excepcional. En el oficio policial de fecha 7 de abril de 2.015, en el que se solicita la intervención telefónica y en cuyo contenido se basa el auto en el que se acuerda la intervención telefónica inicial, se hace referencia a una información anónima de diversas personas sobre una persona que pudiera estar vendiendo droga al menudeo, en un piso localizado en la CALLE001 de DIRECCION001 y se mantiene que la persona seria Jaime , que tiene antecedentes policiales, entre otros, por la presunta comisión de un delito contra la salud pública. Y que esta persona no tenía trabajo en ese momento, a pesar de tener diversos gastos. A raíz de estas informaciones se realizan diversas vigilancias a un edificio, y por parte de los agentes se refiere que algunos individuos tocan supuestamente al NUM000 , acceden al mismo, y posteriormente cuando salen, se les intervienen envoltorios con droga. Considera que estos datos son insuficientes para obtener la autorización judicial para una medida tan restrictiva.

Denuncia que lo manifestado en el oficio policial es incierto y además materialmente imposible. Sólo uno de los agentes afirmó haber podido identificar el timbre a primera vista a pesar de todo, de la distancia a que se encontraba, a la multitud de timbres diferentes, etc. Y al parecer a la Sala le bastó con esta declaración, sin tener en cuenta lo que manifestaron los otros agentes, que reconocieron que a la distancia a la que se encontraban no pudieron ver con claridad nada y que podrían confundir el timbre en cuestión. A ello añade que de las fotografías aportadas se desprende que es materialmente imposible realizar correctamente la distinción.

En el tercer motivo alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 18.2 de la Constitución Española relativo a la inviolabilidad del domicilio.

Considera que la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente debe ser anulada ya que se encuentra contaminada por la nulidad de las intervenciones telefónicas, dando por reproducido todo el contenido del motivo anterior.

Procede la unificación de ambos motivos dada la conexión que efectúa el propio recurrente.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 982/2016, de 11 de enero de 2017 , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 88/2013 de 17 de enero , 514/2013 de 12 de junio y 168/2015 de 25 de marzo , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones telefónicas, como un medio excepcional de investigación -fuente de prueba- que, además, puede operar como prueba de cargo en sí. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de la misma, como medio de investigación y como medio de prueba son distintas, si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

Tienen que ser objetivos en un doble sentido.

En primer lugar, de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECrim , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 ; '...Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar...'.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuo que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial.

2- De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial - normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional, riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que, si es claro que permiten avanzar en las investigaciones, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas - STS 1130/2009 -.

Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

3- De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

C)El Tribunal en la sentencia justifica la intervención de las comunicaciones, considerando que el auto impugnado de 15 de abril de 2015 recoge en lo sustancial los datos incorporados en el oficio policial:

1.- Le consta una detención previa por un delito contra la salud pública.

2.- No le consta el desempeño de actividad laboral alguna. Precisando que reside en un piso de alquiler.

El acusado afirmó que en esa época sí trabajaba, pero no lo acreditó. Destacando el Tribunal que el instructor del atestado manifestó que en las intervenciones se detectó que esporádicamente trabajaba en un restaurante, pero que dicha actividad se inició después de la solicitud de la intervención.

3.- El 11 de marzo de 2015 los agentes realizaron una vigilancia en el exterior del inmueble en el que se halla la vivienda en la que residía el investigado (puerta 2L) y precisaron que vieron cómo se acerca al portal un sujeto al que conocen por haberle levantado varias actas de infracción por posesión de drogas. Toca el portero automático. El segundo agente citado está seguro que llama al 2L, botón que anteriormente habían identificado y que podían ver, al estar al otro lado de la calle, sentados en la terraza exterior de una cafetería. El segundo agente citado afirma que si no era el 2L sería el 1L, pero que desde su posición la visión era muy clara.

Y el individuo accede al inmueble y pocos minutos después sale a la calle, donde se le intercepta. Se le ocupa medio gramo de cocaína, sustancia que no saca de un bolsillo, sino que portaba en una mano.

4.- El 19 de marzo los agentes ven cómo un individuo accede al interior del inmueble. El primero está prácticamente seguro que llama al 2L. El segundo sabe que la vivienda es la letra L, y que es el segundo o muy cercano. Ambos también están situados en la terraza exterior de una cafetería muy cercana al inmueble, justo al cruzar la calle. Al poco tiempo sale, en una actitud vigilante, mirando a derecha e izquierda. Cuando tratan de identificarlo tira un envoltorio con una sustancia que resultó ser cocaína.

Por tanto, el Tribunal concluye que, en el oficio, acompañado del resultado de las vigilancias, se aprecian indicios de delito que apuntan directamente al acusado, que residía en la vivienda 2L del inmueble, del que falta acreditar un medio de vida conocido que justifique los gastos de vivienda y cargas familiares (una hija). Se constata el acceso a su vivienda de personas a las que posteriormente se ocupan dosis de cocaína y que no consta que tengan relación alguna con él. Y entiende que, con estos antecedentes, resulta difícil pensar en la posibilidad de que la investigación podría avanzar si no se producía la intervención telefónica, acordada por la Juez a quo, que resultó por tanto ponderada.

Consultado el oficio policial y el auto recurrido, se concluye que no se están comunicando meras sospechas o intuiciones fundadas en elementos subjetivos, sino que por el contrario surgen indicios de una previa labor de investigación de la persona vinculada con las operaciones de tráfico de drogas y de las personas que acudían a la vivienda a comprarla. De acuerdo con el contenido del folio 1 de las actuaciones, por informaciones confidenciales y por informaciones de personas que prefieren mantener el anonimato, se identifica a un varón venezolano que se estaría dedicando a la venta de cocaína al menudeo en su piso. Se efectúan las gestiones oportunas y se obtiene la identidad del investigado, hoy recurrente, del que se aportan datos de estar también siendo investigado en el marco de otra operación, constando antecedentes policiales por tráfico de drogas. Se aportan los datos sobre el alquiler del piso y que tiene una hija de corta edad y tiene gastos considerables derivados de la manutención de la misma sin que conste empleo alguno. Se efectúan los seguimientos descritos con las conclusiones alcanzadas que ratifican las denuncias formuladas.

No podemos olvidar que se está en los principios de la investigación, y que, precisamente, la intervención es para seguir investigando, pues en el caso del recurrente al efectuarse las transacciones en su domicilio, es difícil encontrar otros medios que hubieran permitido el esclarecimiento de los hechos. A ello debe añadirse que los datos o indicios que se deben tener en ese momento deben ser objetivos, pero no requieren una intensidad propia de un procesamiento.

Se especifican seguimientos y vigilancias del domicilio y de las personas que a él acudían y está identificado el morador. Del mismo, aun cuando no se le conocían medios de vida lícitos, está acreditado que paga un alquiler y mantiene a su hija, realizando gastos considerables. Existían elementos indiciarios de la suficiente contundencia para poder determinar que concurrían elementos objetivos sobre la participación del acusado en los hechos.

D) Finalmente, no constando en el recurso argumento alguno en contra del auto en el que se autoriza la entrada y registro en el domicilio del recurrente, de fecha 18 de junio de 2015 (folio 32 de las actuaciones), descartada la vulneración del secreto de las comunicaciones, no cabe plantear la conexión de antijuricidad alegada por lo que decae la nulidad de la citada diligencia de investigación. Consultada la causa, consta que en el oficio policial en el que se solicita la diligencia (folio 29) se incorporan convenientemente todas las investigaciones efectuadas y el resultado de las intervenciones telefónicas. Se adjunta el CD de las intervenciones y sus transcripciones, en los folios 95 ss.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A)El recurrente alega en el cuarto motivo del recurso infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, sin indefensión, a la tutela judicial efectiva y al principio in dubio pro reo.

En cuanto a las conversaciones telefónicas, en el caso de considerarse válidas, no implican nada, pues no resultan en absoluto concluyentes, ni constituyen prueba que evidencie con certeza y sin lugar a dudas que el recurrente sea autor del delito del que se le acusa.

En cuanto a la sustancia intervenida en su vivienda, en el caso que no se considere nula la entrada y registro efectuada, 4'67 gramos de cocaína, y los efectos intervenidos, no suponen prueba suficiente de la comisión de un delito contra la salud pública, máxime tratándose de una cantidad mínima, perfectamente destinada al autoconsumo, e incluso insignificante, no apta para causar grave daño a la salud, o ni siquiera daño a la salud.

En cuanto al testigo que manifestó haber comprado un gramo de cocaína al recurrente, en caso de ser considerado creíble, no consta la pureza de la sustancia que al parecer era cocaína, por lo que si se trató de una sustancia de naturaleza similar a la hallada en su domicilio podrían reiterarse las alegaciones de inocuidad e insignificancia de la misma.

En el sexto motivo alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cita el informe analítico de la sustancia intervenida que resulta ser cocaína y en el que obra el porcentaje de pureza de la misma. Informe de fecha 17 de julio de 2.015, obrante en las actuaciones a los folios 150 y 151.

Incide en sostener la aplicabilidad del principio de insignificancia en los delitos contra la salud pública. Interesando la absolución del acusado, pues le fueron supuestamente intervenidos 4'67 gramos de cocaína, con una pureza de 1'2%, por lo que resultarían 0'05604 gramos netos de cocaína. Y, además, teniendo en cuenta que según se refiere en el informe (Folio 151) se da un coeficiente de variación de un 5%.

Por lo que se trata de una cuantía absolutamente insignificante y que no es potencialmente capaz de causar grave daño a la salud como exige el tipo. Lo que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia objeto de este recurso de casación.

Procede la unificación de ambos motivos y su análisis desde la perspectiva de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto a la consideración de la aplicabilidad del principio de insignificancia al supuesto analizado, nos remitimos a lo expuesto sobre ello en el Primer Fundamento Jurídico.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

C)En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso del contenido de las intervenciones telefónicas, la declaración de los agentes intervinientes en los hechos, tal y como aparecen recogidos en los Hechos Probados y el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio. Y en cuanto al destino para la venta de la droga incautada considera que el hecho de no haber acreditado que el recurrente es consumidor y el que no tenga ingresos para su acopio incide en sostener su dedicación al tráfico de la sustancia incautada.

De toda la prueba practicada, el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado participó en los hechos. Pues del contenido de las conversaciones, analizadas en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución, se desprende que realizaba actos de compra y de venta de cocaína. Y se incautan en su domicilio la droga y los utensilios descritos.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional.

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

En cuanto a la declaración del comprador esta Sala ha mantenido que ésta declaración, contraria a la formulada por los agentes, negando haber adquirido la droga, no desvirtúa la prueba practicada. Incluso hemos sostenido que en los casos en los que la declaración del comprador no se ha realizado, no se puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Doctrina que es aplicable al presente caso, dada la entidad de la testifical de los agentes y del resto de la prueba practicada tal y como ha sido expuesto.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A)El recurrente alega en el quinto motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Considera que en el supuesto de que se considere correctamente aplicado el anterior precepto, procede en todo caso la aplicación del segundo párrafo.

B)La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

C)Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta, aplica el artículo 368.2 del Código Penal .

El artículo 368 del Código Penal , incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines.

Por tanto, tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido, pues constan actos de venta de droga y la tenencia de cocaína con acreditado destino al tráfico. El Tribunal aplica el artículo 368.2 del Código Penal .

Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- A)El recurrente alega en el séptimo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del artículo 66.1 y 6 del Código Penal , en relación con la individualización de la pena y, en relación con los artículos 24. 1 y 120. 3 de la Constitución Española .

En la sentencia recurrida no se han tenido en cuanta al imponer la pena las circunstancias del culpable. No hay ningún hecho o circunstancia justificada debidamente en sentencia que haga que deba imponerse una pena superior al mínimo legalmente establecido en el precepto por el que se le condena.

B)Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos, o haya establecido un 'quantum' manifiestamente arbitrario. Lo que no sucede en el presente caso.

C)Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, la pena deberá imponerse en la mitad superior. Tomando en consideración que el Tribunal ha estimado la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , dos años y ocho meses de prisión, es considerada por el Tribunal cercana al mínimo imponible. Y justifica que no impone el mínimo por tratarse de una actividad continuada y con cercanía temporal a la condena del delito valorado a efectos de reincidencia.

La pena, en la extensión descrita, resulta ser proporcionada y ajustada a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito, a lo que añadimos que se encuentra convenientemente motivada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-A)El recurrente alega en el octavo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal (reincidencia) y del artículo 136 del mismo texto legal .

En la sentencia se hace constar que el recurrente fue ejecutoriamente condenado como por un delito de tráfico de drogas por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 20 de marzo de 2.013 , que le impuso la pena de 3 años de prisión.

En los hechos probados los datos contenidos son insuficientes para considerar que le es aplicable la circunstancia agravante de reincidencia, ya que no se hace constar un dato esencial como es la firmeza de la sentencia en la que se le condenó. Como tampoco se hace referencia a qué ocurrió con la pena impuesta, si se cumplió o si se indultó.

B)Como hemos recordado en SSTS 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , el art. 22.8 CP , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( SSTS 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11 ), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ( STS 812/2016, de 28 de octubre ).

C)En el caso presente la sentencia de instancia declara probado que el acusado fue ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2013 , que le impuso la pena de 3 años de prisión.

En el artículo 136.2 CP establece que los plazos para la cancelación de antecedentes penales se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena.

En consecuencia, en el caso examinado, siendo los hechos de 19 de junio de 2015, no cabe oposición alguna a la apreciación de la agravante, pues dada la entidad de la pena impuesta es innecesario conocer la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Pues no ha podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del nuevo hecho siquiera el periodo de cumplimiento de la pena impuesta, que eran 3 años de prisión.

El motivo, incurre en las causas de inadmisión de los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.