Auto Penal Nº 680/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 422/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 422/18.
EJECUTORIA NÚM. 281/15.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.
ILMOS. SRS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES DÑA. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00680/2018
En Burgos, a cinco de Septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Manero Lecea, en nombre y representación de Balbino , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 5 de Abril de 2.018 por el que se revocaba la suspensión del cumplimiento de la pena de siete meses de prisión impuesta en la presente causa, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 31 de Mayo de 2.018, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos en su Ejecutoria nº. 281/15, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, alegando lo que a su derecho convino, y remitido testimonio de las actuaciones para resolución a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna en fecha 3 de Septiembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos se dictó sentencia nº. 82/15 de 11 de Marzo por la que, entre otros pronunciamientos, se condenaba a Balbino , como autor de un delito de estafa a la pena de siete meses de prisión.

Abierta la correspondiente Ejecutoria nº. 281/15, se dictó auto de 24 de Noviembre de 2.015 por el que se concedían los beneficios suspensivos de la pena privativa de libertad impuesta en la presente causa, con la condición de que no volviese a cometer delito alguno durante el periodo de dos años.

Por auto de 5 de Abril de 2.018 se revocaron los beneficios de suspensión otorgados, al acreditarse que el penado había cometido un nuevo delito de estafa durante el periodo de suspensión, el 27 de Enero de 2.017 ( sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Oviedo el 18 de Marzo de 2.018). Dicho auto fue objeto de recurso de reforma (desestimado por auto de 31 de Mayo de 2.018) y subsidiario de apelación, ahora objeto de examen.



SEGUNDO.- El artículo 84 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma por LO. 1/2015de 30 de Marzo, establecía categóricamente que 'si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena', añadiendo el artículo 85.1 del mismo texto legal que 'revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la pena'.

Tras la reforma por LO. 1/15, los efectos derivados de la comisión de nuevos delitos durante el periodo de suspensión aparecen recogidos en el artículo 86 del Código Penal, diciendo que 'el Juez o Tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado: a) Sea condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'. Se otorga mayor flexibilidad al introducir dos requisitos a valorar, la comisión de nuevos delitos durante el periodo de suspensión y que éstos supongan por su naturaleza o gravedad el fracaso de la finalidad de reinserción social que con la suspensión del cumplimiento de las penas cortas privativas de libertad se buscaba.

En el presente caso se hace depender la suspensión de que el penado, Balbino no volviese a cometer ningún delito durante el periodo de dos años. Dicho periodo temporal se iniciará con la notificación personal del auto de suspensión al mismo, momento en el que conoce las condiciones suspensivas y recibe los apercibimientos legales en caso de incumplimiento. En el presente caso el 11 de Diciembre de 2.015, terminando el plazo de suspensión el 11 de Diciembre de 2.017.

Durante este periodo de tiempo el penado no debe cometer nuevo delito, quedando acreditado sin embargo en el presente caso que Balbino comete hasta tres delitos de estafa. Así consta en la hoja histórico penal del citado penado que ha sido ejecutoriamente condenado por: 1.- Sentencia de 4 de Noviembre de 2.016 (firme en la misma fecha), dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Huelva por delito leve de estafa cometido el 30 de Junio de 2.016.

2.- Sentencia de 15 de Junio de 2.017 (firme el 1 de Agosto de 2.017), dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Granollers por delito leve de estafa cometido el 24 de Mayo de 2.016.

3.- Sentencia de 19 de Marzo de 2.018 (firme el 19 de Marzo de 2.018), dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Oviedo por delito de estafa cometido el 27 de Enero de 2.017.

Es decir, durante el periodo de suspensión, Balbino comete dos delitos leves de estafa y un delito de estafa, comisiones que provocan la revocación de los beneficios suspensivos otorgados, en virtud de lo previsto en el anterior artículo 84 del Código Penal, actual artículo 86.

A los efectos de revocación debe otorgarse valor a los dos delitos leves de estafa anteriormente indicados, ambos cometidos y sentenciados durante el periodo suspensivo, al ser de la misma naturaleza al cometido en la presente causa y que permiten, por sí mismos, realizar una nueva valoración sobre la expectativa que existe de que puedan cometerse nuevos delitos y hace inviable el mantenimiento del beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad.

Así cabe reseñar el auto nº. 104/18 de 12 de Febrero de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, al señalar que 'ante todo, vale la pena recordar que en el Pleno no Jurisdiccional de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, celebrado en fecha 31 de Marzo del año 2017, se adoptó el siguiente acuerdo: 'La condena por un delito leve cometido durante el tiempo de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad debe ser valorada por el Juez o Tribunal a los efectos de determinar si su comisión pone de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la suspensión ya no puede ser mantenida'.

Dicho acuerdo se adoptó cuando se constató que se hacían interpretaciones divergentes derivadas de la aplicación conjunta de los arts. 80.2.1 y 86.1.a) del Código Penal, al apreciar una cierta contradicción o incoherencia en el hecho de que las condenas por delitos leves no pudieran ser tenidas en cuenta a los efectos de determinar si una persona ostenta la cualidad de delincuente primario ( art. 80.2.1 del CP.) y, por el contrario, la comisión de un nuevo delito leve pudiera ser razón suficiente para revocar o dejar sin efecto la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.

El acuerdo adoptado por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona entiende que la comisión de un nuevo delito leve exige que el órgano judicial valore si dicha condena pone de manifiesto que las razones en las que se fundó la suspensión ya no pueden ser mantenidas, sin que a la vista de la gran variedad de situaciones que se podían producir (una sola o múltiples condenas por delitos leves; homogeneidad o no entre el delito que da lugar a la suspensión de la ejecución de la pena y el delito leve cometido con posterioridad, etc.), se realizara ningún otro pronunciamiento.

Aunque la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica nº. 1/15 parecía abonar la posibilidad de una interpretación uniforme de los dos preceptos antes mencionados ( arts. 80.2.1 y 86.1.a) del CP.), toda vez que en la misma se afirma que La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión, lo cierto es que el acuerdo no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona optó por realizar una interpretación literal del art. 86.1.a) del Código Penal .

Con posterioridad a dicho acuerdo el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó una Sentencia (STS nº. 481/17 de fecha 28 de Junio) que sin duda tiene que influir en la interpretación que sigamos manteniendo de lo dispuesto en el art. 86.1.a) del Código Penal.

Dicha sentencia, se plantea si es necesario que exista una concordancia entre el concepto de reincidencia utilizado por el art. 22.8 del Código Penal (para el que no se tiene en cuenta la comisión de delitos leves) y el tipo penal hiperagravado del art. 235.1.7 del mismo cuerpo legal (para cuya aplicación no existe una prohibición expresa de tener en cuenta las condenados por delitos de hurto leves).

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo afirma que El art. 22.8º establece que «Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves». Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia. Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del Código Penal y en el siguiente fundamento jurídico vuelva a afirmar que a todo ello podría añadirse como argumento complementario y secundario, de una entidad menor y más tangencial por su singularidad, que si siempre las faltas --actualmente reconvertidas en delitos leves-- ocuparon por razones de grado de ilicitud un libro aparte dentro del Código Penal hasta la última reforma de 2.015, el hecho de que ahora hayan pasado a integrarse dentro de un mismo libro, título y capítulo no permite obviar que el grado de ilicitud carezca de toda relevancia a la hora de poder igualarlas cuando el legislador no lo dice de forma específica y expresa en la parte especial. Es más, el apartado 2 del art. 66 del Código Penal otorga unas connotaciones de especial naturaleza a los delitos leves al excluirlos, junto con los delitos imprudentes, de las normas generales de aplicación de las penas.

No creemos que esta sentencia, por si sola, sea razón suficiente para entender que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dejado sin efecto el acuerdo no jurisdiccional adoptado por la Audiencia Provincial de Barcelona, pero sí que pensamos que en la misma se recogen buenas razones para hacer una interpretación claramente restrictiva del art. 86.1.a) del Código Penal , considerando que la comisión de único delito leve de hurto no es razón suficiente, cuando no concurren otras circunstancias adicionales a tener en cuenta, para dejar sin efecto o revocar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad previamente acordada.

La Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene como objetivo resolver la posible contradicción que pudiera existir entre los arts. 22.8 y 235.1.7 del Código Penal y, por ello, sus argumentos no pueden ser aplicados sin más a otros supuestos completamente diferentes (aunque puedan tener alguna similitud derivada de que se trata de la aplicación de normas vinculadas a la nueva regulación de los delitos leves), pero las razones que inspiran dicha decisión (precisamente porque se trata de una Sentencia de Pleno) no pueden dejar de ser tenidas en cuenta en la aplicación de otros supuestos semejantes, como el que es objeto de controversia en el presente recurso de apelación.

A nuestro entender, la única forma de hacer compatibles la aplicación de los arts. 80.2.1 y 86.1ª) del Código Penal, es entendiendo que solo cabe revocar el beneficio de la suspensión cuando el penado ha cometido una pluralidad de delitos leves que, de forma concluyente, permita realizar una nueva valoración sobre la expectativa que existe de que pueda cometer nuevos delitos, que hace inviable el mantenimiento del beneficio de la suspensión de la pena privativa de libertad' (en la misma línea los autos nº. 134/18 de 23 de Febrero y nº. 294/18 de 17 de Abril de la misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona).

Pero además, en el presente caso consta junto a la comisión de los dos delitos leves de estafa, la comisión durante el periodo de suspensión de un delito de estafa ( sentencia de 19 de Marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Oviedo), dicho delito es cometido el 27 de Enero de 2.017 8terminando el periodo de suspensión en la fecha de 11 de Diciembre de 2.017, como antes hemos indicado).

La parte apelante reconoce, como no podía ser de otra forma, la comisión del mencionado delito durante el periodo suspensivo, pero argumenta que no debe ser tenida en cuenta la nueva comisión en cuanto 'la sentencia condenatoria por dichos hechos es de fecha 19 de Marzo de 2.018, por lo que se ha dictado fuera del plazo de dos años establecido en el art. 86.1 CP. De manera que sólo se puede entender que se ha cometido el delito a partir de la sentencia firme de condena y no antes, ya que hasta que no se dicta sentencia condenatoria prevalece el derecho a la presunción de inocencia del investigado'.

El anterior artículo 84 decía 'si el sujeto delinquiera' y el actual artículo 86 indica 'si es condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión', por ello los términos delinquir y comisión fijan el momento de la interrupción del periodo suspensivo en la perpetración del delito y no en la condena del mismo.

El delito debe haberse cometido durante el período de prueba y haber sido objeto de condena en sentencia firme, pues para entender que se ha delinquido es necesario que concurra una sentencia firme que así lo declare. Hasta ese momento prevalece la presunción de inocencia del afectado por el proceso penal, de manera que sólo puede declararse que una persona ha cometido un hecho punible en virtud de una declaración firme en tal sentido. Este criterio ha sido definido con claridad para determinar si el condenado reúne la condición de delincuente primario exigida como primer requisito para la obtención del beneficio ( art.

81.1ª del CP.), y en tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1.994 y 17 de Julio de 2.000. La problemática se plantea cuando existe un notable distanciamiento temporal entre la realización de los hechos punibles y la obtención de una sentencia firme que los declara, emitiéndose la referida sentencia una vez concluido el período de suspensión, como en el presente caso ocurre con la sentencia del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Oviedo.

La Circular de la Fiscalía General del Estado nº. 1/05 de 31 Marzo, en relación a estos supuestos mantiene que debe atenderse únicamente a la fecha de comisión de los hechos, con total independencia de la sentencia que los declara, y considerando incluso irrelevante la intermediación de un auto de remisión definitiva de la pena, aunque dicho auto haya alcanzado la condición de firme. Esta solución es la mantenida por el artículo 14 de la Ley de 17 de Marzo de 1.908 sobre Condena Condicional, en cuanto disponía: «Si antes de transcurrir el plazo de duración de la condena condicional el sometido a ella fuese de nuevo sentenciado por otro delito, se procederá a ejecutar el fallo en suspenso. Si cumpliese el plazo de suspensión sin ser condenado, pero después lo fuese por hechos punibles cometidos dentro de aquel plazo, se le obligará a que cumpla la pena que fue suspendida, salvo el caso de prescripción». Por consiguiente, la única causa que impediría el cumplimiento de la pena que había sido suspendida sería su prescripción, lo que implica a contrario sensu que la resolución de remisión definitiva quedaría sin efecto. La ausencia en el ordenamiento vigente de un precepto paralelo al art. 14 de la Ley de 1908 se interpreta en dicha circular no como un cambio de criterio legislativo, sino sólo como la constatación de la imposibilidad de recoger en el Código Penal toda la tramitación procesal de la institución.

Este criterio es el mantenido por nuestra jurisprudencia, pudiendo citar a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Junio de 2.013 que, aunque por vía de un obiter dicta, establece que 'pese a la derogación de la Ley de Condena Condicional de 1.908, ha sido interpretación relativamente pacífica en la práctica de los órganos judiciales la posibilidad de revocar los beneficios cuando con posterioridad a la remisión definitiva se acreditaba la comisión de un delito en el periodo de suspensión. Otra interpretación supone una invitación al penado a prorrogar fraudulenta y artificialmente el advenimiento de la firmeza, con objeto de alcanzar una materialmente infundada remisión definitiva'.

En conclusión, la comisión de los nuevos delitos de estafa supondría la revocación automática de la suspensión con la legislación anterior al 2.015. Tras la reforma se matiza dicho automatismo con la valoración de que los nuevos delitos supongan o no la frustración de la expectativa resocializadora que con la suspensión se perseguía, utilizándose como criterio valorativo la naturaleza o gravedad de los delitos posteriores a la suspensión, naturaleza que es concordante con la del delito que da lugar a la presente ejecutoria (todos delitos de estafa) determinando una peligrosidad y profesionalidad delictual que no hacen merecedor al penado Balbino de los beneficios de suspensión de la pena de siete meses de prisión impuesta en la presente causa.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



TERCERO.- En el recurso de reforma y subsidiaria apelación se solicita alternativamente que 'se acuerde la sustitución de la pena impuesta de siete meses de privación de libertad por una pena de trabajos en beneficio de la comunidad'.

El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su auto de 31 de Mayo de 2.018, decisor del recurso de reforma, establece que 'siendo que en relación a la petición de sustitución de penas interesadas en el motivo 3º del escrito de recurso, cuestión que no ha sido objeto de pronunciamiento (por plantearse 'ex novo' en el escrito de recurso) y respecto de la que no se han dado los oportunos traslados, habrá de resolverse en resolución aparte'.

Es decir, ni en el auto de 5 de Abril de 2.018, revocatorio de la suspensión inicialmente concedida, ni en el auto de 31 de Mayo de 2.018, desestimatorio del recurso de reforma previo interpuesto contra la mencionada resolución, existe pronunciamiento alguno sobre la posible sustitución de la pena de siete meses de prisión por la de trabajos en beneficio de la comunidad, ello impide, por el principio de congruencia, cualquier pronunciamiento en el presente momento procesal por este Tribunal pues ello, además, privaría al penado de una instancia en la resolución de su pretensión. Deberá de pronunciarse el Magistrado-Juez de lo Penal sobre la referida sustitución y contra su resolución, si no fuese compartida por el penado podría interponerse recurso de apelación provocando así la emisión de resolución por este Tribunal.



CUARTO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Balbino y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace una especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO SUBSIDIARIO DE APELACIÓN interpuesto por Balbino contra el auto de 5 de Abril de 2.018 por el que se revocaba la suspensión del cumplimiento de la pena de siete meses de prisión impuesta en la presente causa, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 31 de Mayo de 2.018, resoluciones todas dictadas por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos en su Ejecutoria nº. 281/15, y confirmar las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos, sin especial condena al pago de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al Rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.