Auto Penal Nº 680/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 67/2020 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación nº 67/2020

DP 272/2018

Juzgado de Instrucción nº 8 Vilanova

A U T O Nº 680/2021

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

Barcelona, a 29.11.2021

Antecedentes

PRIMERO.- El 26.11.2019 se dictó por el Juzgado que consta en encabezamiento Auto desestimatoria del recurso de reforma interpuesto contra le previo Auto de 25.6.2019 de apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado por la defensa y representación de ELEVAN CARS SA recurso de apelación al que se opone el Ministerio Fiscal, interesando el apelante la incorporación al contenido fáctico del citado auto de un hecho relevante.

Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien ,expresa el parecer unánime de la Sala atendida la carga de trabajo que pesa sobre la sala que ha precisado la adopción de medidas de refuerzo.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos un recurso contra una auto de procedimiento abreviado o de apertura de la fase intermedia interpuesto por el apelante/querellante que insta la incorporación o adicción al citado auto de un elemento fáctico omitido , a su juicio relevante para completar el relato fáctico del auto de procedimiento abreviado , a lo que se opone el Juzgado y el Fiscal.

El recurso entiende que dicho auto omite los hechos con trascendencia penal de mayo interés de este modo resulta relevante a efectos de la eventual práctica de prueba incorporar los siguiente:

' Unico en fecha 8-11-20216 el Sr Isidro remite comunicación electrónica que se ha aportado como documento num 16 del escrito de querella simulando haber completado la transferencia bancaria por el importe adeudado restituyendo el precio del vehículo no entregado . A esta comunicación y las sucesivas acompañan documentos mercantiles mendaces aparentemente emitidos por el Banco de Santander que fuero elaborados por le investigado toda vez que mediante oficio de 6.2.2019 el Banco de Santander ha confirmado que la cuenta de email transferencias-supernet@bancosantander es efectivamente ' una de las direcciones cooperativas' y que sin embargo '· No consta que el cliente que figura como ordenante (EVANS COOLANTS OPENRITE OILS haya emitido ninguna transferencia y a ello se ha opuesto el Juzgado y el Fiscal.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso es necesario verificar qué obra en la instrucción referido al extremo que la apelante considera debe incorporarse al relato fáctico del auto de procedimiento abreviado.

Y así:

a) La causa se inicia con la interposición de una querella por la ahora apelante contra ciertos querellados ,entre ellos Isidro operando como ' Blaye ExoticŽs' a raíz de una operación de compraventa de un vehículo de alta gama habiéndose percatado el comprador después de la contratación de que se empelaba un CIF por el vendedor que no correspondía a dicha entidad comercial sino a otra DE BLAYE FINE ART SL habiéndose efectuado los pagos percatándose de que los datos de la cuentes de destino de las transferencias no eran titularidad de De Blaye ExoticŽs sino de EVANS COOLANTS PENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL administrada por el querellado. Tras el incumplimiento de la entrega del auto y tras un nuevo contrato en el que el querellante dice que pesa al nombre utilizado en el mismo el CIFG no corresponde a Blaye ExoticŽs sino a la sociedad EVANS COOLANTS PENRITE OILS,TERRACLEAN SPAIN SL. promesas del vendedor se efectúa una tercera entrega de dinero por transferencia. Sin lograr la entrega del auto ni el reembolso .Añade que luego el querellante informará de su solvencia aparente y se añade que simula el pago o reembolso mediante transferencia bancaria enviando justificantes de supuestas transferencias hasta ne tres ocasiones diferentes lo que dice viene respaldado por el bloque 17 documental anexo a la querella.

Tras ello y gestiones infructuosas se formará un reconocimiento de deuda por el querellado se dice usando un CIF de una entidad De Blaye Exotic SL constituida meses después finalmente se interpondrán acciones civiles y se dice acreditado ser falso que el dinero entregado su enviara a Ferrari siendo por tanto cinco los negocios jurídicos sucesivos en los que imputa al querellado haber actuado como administrador único bajo el nombre comercial de ' De Blaye ExoticsŽ' usando indistintamente los datos fiscales de sus sociedades folio 4 de la querella habiendo reconocido en el juicio civil que lo hizo así porque cuando hizo estas operaciones no había constituido aun De Blaye Exotics, reconociendo ser esta sociedad la menos solvente de todas las empleadas y reconociendo que no se hizo entrega alguna de dinero a Ferrari siendo finalmente condenado civilmente. Imputando un delito de apropiación indebida de estafa y falsedad en documento mercantil por aparentar una imagen de solvencia y seriedad con dichos ardides para que el cliente confiara en esos elementos y confiera luego en la devolución del dinero

b) El Auto apelado referirá en esencia estos datos fácticos señalando en el 5º de los hechos del auto de apertura de la fase de procedimiento abreviado que en la operación de compraventa el Sr Isidro habría utilizado indistintamente unas y otras sociedades y NIF y números de cuenta presuntamente para crear confusión en el comprador y dificultar las expectativas del mismo para el reembolso de las cantidades entradas '.

c) El recurso entiende que dicho auto omite los hechos con trascendencia penal de mayor interés de este modo resulta relevante a efectos de la eventual práctica de prueba incorporar los siguiente:

' Unico en fecha 8-11-20216 el Sr Isidro remite comunicación electrónica que se ha aportado como documento num 16 del escrito de querella simulando haber completado la transferencia bancaria por el importe adeudado restituyendo el precio del vehículo no entregado . A esta comunicación y las sucesivas acompañan documentos mercantiles mendaces aparentemente emitidos por el Banco de Santander que fuero elaborados por le investigado toda vez que mediante oficio de 6.2.2019 el Banco de Santander ha confirmado que la cuenta de email transferencias-supernet@bancosantanderes efectivamente 'una de las direcciones cooperativas' y que sin embargo '·No consta que el cliente que figura como ordenante (EVANS COOLANTS OPENRITE OILS haya emitido ninguna transferencia'

d) El Auto deniega esa adición por entender que acrecen de trascendencia alguna las alegaciones vertidas en el escrito por el cual se recurre entendiendo que el auto dictado cumple con su misión procesal

e) Insistirá el apelante en trámite de alegaciones el apelante en lo trascendente de dicha incorporación al relato fáctico del auto por cuanto desempeña este una misión fundamental en la fijación del os hechos enjuiciables, expresión de hechos punibles que con apoyo en la STS 10.2.2010 debe entenderse como una relación sucinta de hechos la modo del auto de procesamiento en el ordinario delimitando el objeto del proceso penal delimitando lasa aspectos Žfacticos de las imputaciones que considere pertinentes al descartar respecto de ellas el sobreseimiento

f) La sala constata que al folio 27 se acompaña una copia de un correo que contiene otros remitidp pro Isidro DIRECCION000 de 8.11.2016 a Sabino DIRECCION001 reenviando otro de transferencias- supernet@bancosantander (transferencia supernet@bancosantander.es) a la atenció de Isidro siendo beneficiario MJN Automobils SC informando de transferencia a su favor siendo ordenante EVANS COOLANTS OPENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL por importe de 438.000,00 siendo el IUBAN del ordenante NUM000 y como detalle 'retour paymente Ferrari TDF Sabino siendo beneficiario un banco de Luxemburto y data valor 10.11.2016suscrito por Banco Santander y al folio 29 y 30 copia de unos documentos justificante de emisión de traspasos en documento aparentmenete con membrete de Banco de Santander con esos datos con uan leyenda ' trasferencia a la espera de confirmación de Madrid de aceptación de losnuevos documentos aportados 14.11.16 10:58 y un sello borroso del Banco Santander nov 2016

g) La querella fue admitida a trámite por auto de 31.7.2018 y se acordó librar oficio de 31.7.2018 a Banco de Santander sucursal Sirges 0910 con oficio en el que se insta informe de las trasferencias efectuadas por EVANS COOLANTS OPENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL por importe de 430.000,00 el 7.11.2016 desde la cuenta NUM000

h) Al folio 223 del testimonio parcial recibido obra respuesta al Juzgado del Banco de Santander en la que participa que copnsultadosl os movimientos de la cuenta NUM000 interesada ' no ocnsta en la fecha interesada 07.11.2016 niguna transferencia por importe de 430.000 euros dejando a su disposición los movimientosd de la mismap ara su comprobación'

i) El querellado en el Juzgado decidió no declarar nate s.Sª

j) Al folio 244 consta petición del querellante al Juzgado de diligencias de investigación y como segunda que se remita oficio al Banco de Santander con exhibición del doc 17 en el que el acusado reenvía un correo electrónico supuestamente recibido por la cuenta felipedeblsayeahoo.com desde la cuenta de correo corporativo transferencias-supernet@bancosantanderpara que se verifique la existencia de tal documentación electrónica

k) Así se acuerda por providencia de 21.2.2019 folio 257 y se libra oficio folio 271

l) El Banco responde al folio 277 por oficio de 20.3.2019 indicando que

a) Se trata de dirección corporativa

b) Remite automáticamente previa indicación del ordenante en banca digital

c) No se verifica la validez de la dirección de destino

d) El formato no es exactamente igual al actualmente establecido para ese tipo de envíos sin que pueda determinarse si el formato es o no correcto

e) En cuanto al contenido no consta que el cliente ordenante EVANS COOLANTS OPENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL haya emitido ninguna transferencia que coincida con los datos indicados en el e-mail aportado por el Juzgado

f)Tampoco consta ninguna transferencia en la fecha y por el importe características reseñadas consultado el extracto de movimientos de la única cuenta de dicho ordenante EVANS COOLANTS OPENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL , cuenta NUM000

Tras ello se dicta le Auto de apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado recurrido que ninguna mención contiene a estos extremos.

SEGUNDO.-Para resolver estableceremos el marco de referencia.

Como la sala viene recordando, el contenido de la instrucción judicial(o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3LECRIM esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A). También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

Y sobre la instrucción mínima e imprescindiblevenimos diciendo : 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3restringe - siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A). '... tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º).

Y en consecuencia, respecto de la finalización de la fase de Instrucciónvenimos señalando que : 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en elart. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

'La resolución prevista en la regla cuarta del art. 779. LECr., en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento previsto en el Capítulo II -esto es, la fase de preparación del juicio del procedimiento abreviado-, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismoart. 779.). En consecuencia, cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso-art. 789.5, regla cuarta un también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del citado precepto

Es cierto que el Procedimiento Abreviado ha sufrido una nueva regulación, pero dicha nueva modificación no ha venido a modificar el contenido propio de las distintas fases del Procedimiento Abreviado tal y como están delimitadas ni ha modificado la finalidad de la fase de instrucción, ni la finalidad de la fase intermedia, ni la finalidad del auto de apertura de juicio oral ni, en definitiva, del juicio oral, única fase procesal en la que en puede desvirtuar el principio de presunción de inocencia, juicio oral que es objeto principal del procedimiento penal.

Si estudiamos la fase procesal en la que nos encontramos y la configuración jurídica del auto de conclusión de la instrucción contra el que se ha interpuesto el presente recurso de apelación -entendemos mal llamado de 'transformación' de Procedimiento Abreviado, quizá con un origen en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 7/1988 para los procedimientos orales tramitados conforme a laLey Orgánica 10/1980, ya que el presente procedimiento siempre se incoó como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado y, por tanto, siempre se tramitó como Procedimiento Abreviado sin necesidad de su 'transformación'-

Es cierto que el nuevo artículo 779 .1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que cuando el Magistrado del Juzgado de Instrucción considere que el hecho objeto del procedimiento constituyera delito comprendido en el artículo 757, ordenará la continuación del procedimiento conforme al capítulo siguiente

A continuación el precepto establece: 'Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos puniblesy la identificación de la persona la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.

Entendemos que la exigencia de determinación de los hechos punibles-no una descripción de los hechos punibles - y la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª no excluye, tal como el propio precepto establece, la necesidad de que la imputación judicial se haya ya formalizado al inicio de las actuaciones conforme dispone el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imputación judicial prevista en dicho precepto al ordenar que en 'la primera comparecencia el juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Si tenemos en cuenta cuál es la finalidad de la resolución que se adoptan al amparo del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalización de la fase de instrucción y la acomodación del procedimiento, adoptando una de las resoluciones previstas en dicho precepto, entendemos que la delimitación de los hechos puniblesy la identificación de la persona a la que se imputan que exige el artículo 779 .1.4ª, en relación con la previa declaración en calidad imputado que exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el inciso último del mismo artículo 779 .1.4ª, no pueden ser unos hechos distintos a esta necesaria precedente imputación judicial,de tal forma que, sin perjuicio de la mayor o menor delimitación en el auto ahora recurrido de cuáles son los hechos objeto de imputación, no cabe duda que el imputado ya debería tener conocimiento de cuáles son los hechos que se le imputan desde la primera declaración que prestó ante el juez de instrucción, con el correspondiente derecho a la asistencia de Abogado en dicho acto, e incluso de una primera inicial y provisional calificación jurídica de los mismos -nunca vinculante- y, de no haberle instruido el juez instructor de los hechos imputados en esa primera declaración, debía haberlo así denunciado el Abogado que le asistía en dicha declaración.

La nueva redacción dada al precepto puede suponer una mayor concreción de los hechos objeto de imputación tras la investigaciones realizadas en la fase de instrucción, pero en ningún momento puede suponer una imputación de unos hechos distintos a aquellos por los que se interrogó en la primera comparecencia o interrogatorio al amparo del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que de imputarse unos hechos distintos procedería una nueva declaración al objeto de que, precisamente en la fase instrucción, el imputado conociera esos nuevos hechos al objeto también de que pudieran intervenir durante la fase instrucción, en su defensa, por los nuevos hechos que entonces se le imputaban. Así lo viene a confirmar el inciso último del artículo 779 .5.4ª: 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella en los términos previstos en elartículo 775'

Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, , la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en elart. 757, pero sin reclamar una más precisa tipificación.

Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa. Alguna doctrina legal viene restringiendo el objeto del recurso de apelación en materia de archivo o continuación del proceso, conforme a los criterios establecidos en la STS de 22 de enero de 1.999, al señalar que 'no parece que -en el procedimiento abreviado y dada la redacción literal de los arts. 779 y sgts- tenga facultad la Audiencia Provincial para acordar el archivo total o parcial de las actuaciones una vez acordada por el instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del Cap.II de la ley reguladora del procedimiento abreviado'.

Pero en todo caso recalcamos a modo de recapitulación, dos elementos: el auto recurrido debe contener la identificación de hechos puniblesy la determinación de las personas a las que se les imputan, ya nos hemos referido a ello, y debe hacerlo mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes,

Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia, lo que en este caso se ha cumplido .

No debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

El TS no niega que ,en casos en que los hechos y los partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos

En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

Acerca de su funcionalidadel Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

Respecto de su valorel Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

En orden a su alcance

vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

f) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014

El debate sobre si son indicios suficientes para que se formule en su caso acusación o ,una vez formulada ya acusación por el Fiscal ,se decrete la apertura de juicio oral o el sobreseimiento ,como dispone el art 783.1LECRIM , en función de los hechos que contenga la calificación fiscal, el grado de y la clase de participación que atribuya a quienes, en su caso, decida acusar, rebasa la decisión a adoptar en este momento que debe concretarse a establecer que se dan elementos indiciarios que evitan el poder acordar el sobreseimiento que se pide o revocar el auto de apertura de la fase intermedia.

Como señala oj: AAP B 4389/2021 - ECLI:ES:APB:2021:4389ª Id Cendoj: 08019370022021200231 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Barcelona Sección: 2 Fecha: 29/03/2021 Nº de Recurso: 12/2021 Nº de Resolución: 203/2021 Procedimiento: Recurso de apelación. Procedimiento abreviado Ponente: FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO

'. Así, como es sabido, la acreditación de una hipótesis sobre los hechos depende del grado de apoyo que reciba del conjunto de elementos probatorios. Además, el grado de confirmación que una hipótesis precisará para darla por acreditada dependerá de las consecuencias jurídicas que quepa extraer de la resolución judicial para la que es funcional la hipótesis. Por tanto, no es exigible el mismo estándar para admitir a trámite una denuncia ( artículo 269 Lecrim. ) que para iniciar los trámites de preparación de juicio oral ( artículo 779.1.4º Lecrim ) que para dictar una sentencia de condena.

Para la fijación del estándar requerido en cada caso es de utilidad la distinción entre probabilidad y posibilidad.

Así, mientras que la probabilidad es un concepto que puede graduarse (una hipótesis puede ser más o menos probable en función del grado de confirmación que recibe del material probatorio), la posibilidad es un concepto no graduable, estructurado sobre la base de dos alternativas incompatibles (posible/imposible).

Por tanto:

a) Tratándose de la decisión de admisión, no cabe exigir la probabilidad de la comisión de un hecho delictivo (ya que lo que se pretende es, precisamente, que se inicie la investigación; por tanto, que se proceda a la búsqueda de fuentes de prueba en el marco del proceso cuya incoación se solicita, más cuando se denuncian hechos de difícil prueba). En consecuencia, bastará con requerir su posibilidad, de modo que sólo cuando puede excluirse por completo la comisión del ilícito, será procedente la admisión.

b) Tratándose de la decisión de prosecución de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, bastará con que las diligencias de investigación resulten más compatibles, aún de modo mínimo, con la hipótesis inculpatoria que con la exculpatoria.

c) Finalmente, en el trance de dictar sentencia, sólo cuando quepa afirmar que la hipótesis acusatoria queda acreditada con una probabilidad que quepa afirmar que se encuentra más allá de toda duda razonable, se habrá cubierto el estándar exigible en un sistema democrático.

En otros términos, si bien no cabría dictar sentencia de condena cuando el resultado de los medios de prueba, siendo compatible con la hipótesis acusatoria, también lo fuera con alternativas más favorables para el acusado, sí procedería dictar el auto del artículo 779.1.4ª cuando el resultado de las diligencias de investigación presentara una suficiente compatibilidad con la hipótesis inculpatoria.'

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA SECCIÓN CUARTA Apelación penal nº 110/2018-1 Procedimiento abreviado nº 20/2017 Juzgado Instrucción 1 Amposta (UPAD) A U T O Nº 140/2018 Tribunal Magistrados: Javier Hernández García (presidente) Francisco José Revuelta Muñoz Jorge Mora Amante En Tarragona, a veintiseis de febrero de dos mil dieciocho

Sin perjuicio, insistimos, de que el auto no constituye la acusación sino que delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios, sí debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, y desde luego, el derecho a ejercer el recurso devolutivo que permita que el órgano de apelación pueda en términos materiales ejercer el control de racionalidad inculpatoria que le incumbe

TERCERO.-Dicho lo anterior entendemos que debe darse la razón al apelante por sus propis argumentos dado que :

g) Habiéndose incorporado desde la querella la mención a los elementos que se piden consten en el sustrato fáctico del auto apelado.La sala constata que al folio 27 se acompaña una copia de un correo que contiene otros remitidp pro Isidro DIRECCION000 de 8.11.2016 a Sabino DIRECCION001 reenviando otro de transferencias-supernet@bancosantander(transferencia supernet@bancosantander.es) a la atenció de Isidro siendo beneficiario MJN Automobils SC informando de transferencia a su favor siendo ordenante EVANS COOLANTS OPENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL por importe de 438.000,00 siendo el IUBAN del ordenante NUM000 y como detalle 'retour paymente Ferrari TDF Sabino siendo beneficiario un banco de Luxemburto y data valor 10.11.2016suscrito por Banco Santander y al folio 29 y 30 copia de unos documentos justificante de emisión de traspasos en documento aparentmenete con membrete de Banco de Santander con esos datos con uan leyenda ' trasferencia a la espera de confirmación de Madrid de aceptación de losnuevos documentos aportados 14.11.16 10:58 y un sello borroso del Banco Santander nov 2016

a)Habiéndose dado traslado de ella al querellado debidamente informado decidiendo no declarar,

a) Habiéndose acompañado a la querella elementos documentales que prima facie constatan los elementos que se pide ahora se incorporen al auto

b) No siendo irrelevantes en el sentido de la instrucción puyes desde la querella se imputaba el delito de estafa ,el de apropiación indebida y el de falsedad en documento mercantil

c) Habiendo recabado el juzgado por considerarlo pertinente la petición de petición del querellante al Juzgado de diligencias de investigación y como segunda que se remita oficio al Banco de Santander con exhibición del doc 17 en el que el acusado reenvía un correo electrónico supuestamente recibido por la cuenta DIRECCION000 desde la cuenta de correo corporativo transferencias-supernet@bancosantander para que se verifique la existencia de tal documentación electrónica, esto se acuerda por providencia de 21.2.2019 folio 257 y se libra oficio folio 271 y el Banco responde al folio 277 por oficio de 20.3.2019 indicando que

d) Se trata de dirección corporativa

a. Remite automáticamente previa indicación del ordenante en banca digital

b. No se verifica la validez de la dirección de destino

c. El formato no es exactamente igual al actualmente establecido para ese tipo de envíos sin que pueda determinarse si el formato es o no correcto

d. En cuanto al contenido no consta que el cliente ordenante EVANS COOLANTS OPENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL haya emitido ninguna transferencia que coincida con los datos indicados en el e-mail aportado por el Juzgado

e. Tampoco consta ninguna transferencia en la fecha y por el importe características reseñadas consultado el extracto de movimientos de la única cuenta de dicho ordenante EVANS COOLANTS OPENRITE OILS TERRACLEAN SPAIN SL , cuenta NUM000

Entendemos y concluimos que siendo así que desde el primer momento se incluyeron esos hechos en la querella admitida, de ello se dio traslado, fundaba la acusación por falsedad, el juzgado consideró conveniente y necesario acreditar dichos extremos y hay base indiciaria para ,en base a las respuestas del Banco de Santander, considerar que hay indicios razonables de la ocurrencia de dichos esos, procede, estimar que estos en la forma descrita por el palente deben ser considerados hechos punibles y por ello ser incorporados al auto de apertura de la fase intermedia pues, en base a la doctrina antes expuesta, el auto dictado debe contener la determinación de los hechos punibles con cierta exigencia de determinación de los hechos punibles con cierta concreción de los hechos objeto de imputación tras la investigaciones realizadas en la fase de instrucción, tras este sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores.

' Unico en fecha 8-11-20216 el Sr Isidro remite comunicación electrónica que se ha aportado como documento num 16 del escrito de querella simulando haber completado la transferencia bancaria por el importe adeudado restituyendo el precio del vehículo no entregado . A esta comunicación y las sucesivas acompañan documentos mercantiles mendaces aparentemente emitidos por el Banco de Santander que fuero elaborados por le investigado toda vez que mediante oficio de 6.2.2019 el Banco de Santander ha confirmado que la cuenta de email transferencias-supernet@bancosantander es efectivamente ' una de las direcciones cooperativas' y que sin embargo '· No consta que el cliente que figura como ordenante (EVANS COOLANTS OPENRITE OILS haya emitido ninguna transferencia y a ello se ha opuesto el Juzgado y el Fiscal.

En consecuencia de lo valorado indiciariamente por la sal estimando entonces que procede incorproar al auto de procedimiento abreviado lo siguiente

'

'en fecha 8-11-20216 el Sr Isidro remite comunicación electrónica simulando haber completado la transferencia bancaria por el importe adeudado restituyendo el precio del vehículo no entregado . A esta comunicación y las sucesivas acompañan documentos mercantiles mendaces aparentemente emitidos por el Banco de Santander toda vez que mediante oficio de 6.2.2019 el Banco de Santander ha confirmado que la cuenta de email transferencias- supernet@bancosantander es efectivamente ' una de las direcciones cooperativas' y que sin embargo '· No consta que el cliente que figura como ordenante (EVANS COOLANTS OPENRITE OILS haya emitido ninguna transferencia'

Por todo ello procede y el Tribunal acuerda, a la vista de lo dispuesto en el art 779.4 LECRM y concordantes, la siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa ELEVAN CARS SA contra el auto de 26.11.2019 desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de 25.6.2019 de procedimiento abreviado debiéndose incorporar al mismo

'en fecha 8-11-20216 el Sr Isidro remite comunicación electrónica simulando haber completado la transferencia bancaria por el importe adeudado restituyendo el precio del vehículo no entregado . A esta comunicación y las sucesivas acompañan documentos mercantiles mendaces aparentemente emitidos por el Banco de Santander toda vez que mediante oficio de 6.2.2019 el Banco de Santander ha confirmado que la cuenta de email transferencias- supernet@bancosantander es efectivamente ' una de las direcciones cooperativas' y que sin embargo '· No consta que el cliente que figura como ordenante (EVANS COOLANTS OPENRITE OILS haya emitido ninguna transferencia' , todo ello sin imposición de costas a la estancia. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos. Así lo acuerdan y firman los Ilmos.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.