Auto Penal Nº 681/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 455/2018 de 05 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 455/18.
SUMARIO NÚM. 2/17.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE DIRECCION000 (BURGOS).
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª. MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00681/2018
En Burgos, a cinco de Septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el letrado D. Alvaro María Ontoso Terradillos en nombre y representación de Carmelo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 27 de Julio de 2018 por el que se deniega la prisión provisional comunicada y sin fianza de Carmelo respecto de quien se acordó su prisión provisional con fecha 5 de Julio de 2017. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 (Burgos) en el Sumario Ordinario 2/2017.



SEGUNDO. - En este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, señalándose para la celebración de vista el día 5 de Septiembre a las 10:00 horas.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Carmelo se alega que a la luz de las pruebas que se han practicado hasta la fecha resulta que la implicación de Carmelo en el delito que se le imputa, un presunto delito contra la libertad sexual de menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.1, 3 4 b) del Código Penal no está en absoluto acreditado, habiendo declarado Carmelo ante la Fiscalía de Menores que en Agosto de 2010 cesaron sus relaciones con su sobrino Olegario , refiriéndose el recurrente a que no está nada claro si Carmelo mantuvo estas conductas cuando era mayor o menor de 18 años.

Igualmente, señala el recurrente que ya no se pueden ocultar o destruir pruebas relevantes para el enjuiciamiento, ni ocultar las mismas, ya que se han practicado en su totalidad y obran en poder del juzgado todos los dispositivos electrónicos de los cuales nada se puede deducir contra el investigado.

Tampoco Carmelo se puede evadir de la Justicia y fugarse porque carece de medios tanto económicos como naturales para hacerlo, ni tiene preparación intelectual para planear su fuga. Además, está enraizado en DIRECCION000 y lleva bien con su padrastro con el que vivía en su casa.

Por todo ello, se solicita se revoque el auto recurrido y se acuerde la libertad de Carmelo con las medidas cautelares que se estimen oportunas para asegurar su presencia en el procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso interpuesto alegando que en la causa aparecen motivos bastantes para creer responsable criminalmente al recurrente, señalando el fiscal que hasta este momento se desprende que el acusado, una vez alcanzada la mayoría de edad (1 de diciembre de 2010) ha realizado actos que atentan contra la integridad sexual de su sobrino menor Olegario .

Asimismo, señala el Ministerio Fiscal que la medida de prisión resulta necesaria para asegurar la presencia del imputado dada la gravedad de los hechos y las penas señaladas en el Código Penal.



SEGUNDO .- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 17.2 del Código Penal y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre, establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995.

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995; y 33/1999, 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997.



TERCERO.- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de atestado en el que se contiene la denuncia prestada el día 30 de Junio de 2017 en Madrid, en la Brigada de Policía Judicial, en la UFAM, por el menor Olegario , nacido el NUM000 de 2004 y quien relata que desde que contaba con la edad de cuatro años venía de visita a casa de sus abuelos en compañía de sus padres a visitar a sus abuelos maternos y a su tío materno Carmelo , y que en el año 2008, contando el menor con cuatro años, su tio Carmelo le dijo 'vamos a jugar', bajando al menor los pantalones y los calzoncillos para comenzar a chupar su pene y a masturbarle, si bien, Carmelo le decía a Olegario que hiciera lo mismo accediendo el menor ya que su tio le decía que era un juego. Que con el paso del tiempo hasta que el menor tuvo 7-8 años siempre que su tio decía que iban a jugar se repetía el mismo proceso y que estos hechos ocurrieron hasta el año 2011-2012.

Que en tres ocasiones Carmelo intentó introducir su pene en el ano de Olegario no siendo posible ya que el menor decía que le dolía. Que en alguna ocasión en esos años sin poder precisar cuando, Carmelo le decía a Olegario que le penetrase analmente con su pene, siendo esto realizado por el menor debido a la condición de juego que creía. Que hace aproximadamente seis meses tanto la abuela materna, como ( Estela ) madre de Olegario , Olegario y su tío Carmelo regresaban en coche a la casa familiar de Burgos. Que Olegario se encontraba en el asiento de atrás durmiendo con compañía de su tío, su madre en el asiento del copiloto durmiendo y la abuela materna conduciendo. Que en un momento dado Olegario se despierta puesto que su tio Carmelo le estaba besando en la boca e introduciéndole la lengua.

También se relata en la denuncia de Olegario que su tio una vez le enseñó un video de un chica desnuda y le dijo que era su prima Mamen y que lo había grabado mientras ella se duchaba. Que también le enseñó una fotografía de una mujer defecando en el pene de un hombre.

Olegario manifiesta que en muchas ocasiones Carmelo le amenaza con un cuchillo y le ponía un cojín encima de la cara hasta el punto de quedarse en alguna ocasión sin respiración, realizando estos actos por diversión.

Consta igualmente declaración prestada por la madre del menor, Estela , el 30 de Junio en la Comisaría de Madrid, relatando que el día 27-28 de junio regresó a casa y llegó a la habitación de su hijo encontrándolo agazapado en la litera y con los casos puestos así como a su hermano Carmelo apoyado en la puerta, interrogando a su hijo sobre lo ocurrido, momento en el que Olegario le contó a su padre que su tio Carmelo abusó de él desde que tenía 4 años y hasta los 8.

Que ella le preguntó a su hermano Carmelo sobre lo ocurrido, manifestándole su hermano que era verdad, que lo hacía porque como nunca lo había hecho y tenía que saber lo que era, que cogió a Olegario para comprobarlo, experimentó con el menor, dándose cuenta de que le gustaban también los hombres.

Que le ha preguntado a su otro hijo Felipe acerca de si juega también con su tio Carmelo y el niño le ha dicho que su tio 'le aprieta la cola y el culo', 'que es un secreto y que el tio le ha dicho que no se lo cuente a nadie porque si no le pega'. Que su hijo también le ha manifestado que su tio le enseña videos de 'nenes y nenas desnudos y chichis'.

Igualmente, consta en el atestado declaración de Hernan (padrastro del investigado) prestada el día 4 de Julio de 2017 en la Comisaría de DIRECCION000 y en ella manifesta que dicha semana llegó Carmelo de Madrid y le dijo que su hermana le había dicho que había abusado de su sobrino Olegario , y al preguntarle él a Carmelo si era verdad le contestó de modo afirmativo, manifestando que en esa época no tenía posibilidad de relacionarse con más gente y quería ver cual era su identidad sexual. Que Carmelo le dijo que habían estado jugando llegando a bajarse los pantalones y cree que le dijo que le había chupado el pene a su sobrino Olegario .

Constan en el expediente dos exploraciones realizadas al menor Olegario , una llevada a cabo por exhorto en Madrid (acontecimiento 77) en la que el menor Olegario vuelve a relatar los hechos contenidos en la denuncia, insistiendo en que los hechos ocurrirían hasta que él tenía 8 años y una segunda exploración realizada el día 19 de Febrero de 2018 (acontecimiento 115) en la que vuelve a realizar el mismo relato, manifestando que si le dijo a su madre que había mentido fue porque quería no volver a hablar de este tema y olvidarlo.

Si atendemos a las declaraciones que ha prestado Olegario y que han sido persistentes, de las mismas se desprende que esos hechos ocurrieron hasta que él tuvo 8 años, y habiendo nacido Olegario el NUM000 de 2004 sí se desprende que tras cumplir Carmelo 18 años ( NUM001 de 2010) se produjeron parte de los abusos relatados por el menor.

Asimismo, consta informe pericial emitido en Madrid por la psicóloga y la trabajadora social adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 9 de Agosto de 2017 que concluye en cuanto a la valoración del testimonio de Olegario que este es muy probablemente creíble.

Aparte de las declaraciones que constan en el atestado origen de las actuaciones donde la víctima relata los hechos y dos testigos afirman que Carmelo les reconoció que era verdad, también consta transcripción de una conversación mantenida por el investigado con Hernan en las que viene a reconocer parcialmente los hechos (folios 100 y 101 del atestado).

En cuanto a la procedencia de la medida de prisión provisional, a la vista de lo que de lo practicado hasta este momento, sí entendemos que existen indicios de la comisión por parte del investigado Carmelo de dos delitos continuados de agrexión sexual a menor de trece años de los artículos 183 y siguientes del Código Penal, siendo necesaria la medida para evitar que Carmelo se sustraiga a la acción de la justicia.

En cuanto al riesgo de fuga, que se alega inexistente por el recurrente, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

En este caso, de las diligencias practicadas resulta que sí existen indicios de la comisión de los hechos denunciados y entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal. Por otro lado, a la vista de lo avanzado que es encuentra ya el procedimiento en el que con fecha 17 de Agosto de 2018 se ha dictado auto de procesamiento (acontecimiento 164) entendemos que la situación de prisión provisional no se prolongará mucho en el tiempo.

Concluyendo, que concurren en el presente caso las exigencias contenidas en los artículos 502, siguientes y concordantes de la L.E.Cr., y en la doctrina constitucional existente sobre la materia, para mantener la medida de prisión provisional acordada respecto del hoy recurrente, razón por la que procede desestimar el recurso de apelación formulado por su asistencia Letrada contra el auto que deniega la libertad provisional, y en consecuencia la confirmación íntegra de la resolución recurrida, al hallarse plenamente ajustada a Derecho, todo ello sin perjuicio de la celeridad con que debe ser tramitada la causa de referencia habida cuenta de la situación de prisión preventiva en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 528 de la L.E.Cr .



CUARTO.- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación formulado por Carmelo contra el Auto de fecha 27 de JULIO de 2.018 por el que se deniega su libertad provisional. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (Burgos) en el Sumario 2/2017, CONFIRMANDO la resolución recurrida en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.