Auto Penal Nº 681/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 810/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 810/2021

Diligencias Previas 1322/2021

Juzgado Instrucción número 33 BARCELONA

A U T O Nº 681/2021

Iltmos. Sres.

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JOSE LUIS GOMEZ ARBONA

D. JAVIER LANZOS SANZ

En la Ciudad de Barcelona, a 29.11.2021

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 31.10.2021 desestimando el recurso de reforma y subsidiara apelación interpuesto contra el previo auto de prisión provisional de 31.10.2021 en el que se dispone la prisión provisional del apelante Nemesiotodo ello por considerar la medida necesaria y proporcionada frente al riesgo de fuga y de reiteración , no considerando suficiente para modificar la valoración de los mismos el arraigo del ahora apelante.

Se interpone ahora por su defensa apelación directa frente a dicha resolución, no solicitando la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, admitida a trámite, El Fiscal se opuso al recurso

Recibido en la Sala se designó Magistrado ponente a D. Andrés Salcedo Velasco , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -

(&1)El auto apelado, tras constatar indicios de criminalidad en el atestado con el que fue puesto a disposición frente al apelante, consideró respeto de los indicios que estos llevaban a afirmar que el apelante que había sido oído como presunto autor de robo con fuerza continuado ,c atendida la gravedad de los hechos y las penas asociadas y el de reiteración por haber sido detenido en 48 ocasiones y condenado por robo con fuerza por el penal 25 en sentencia firme de 21.12.2021, , robo con fuerza por le penal 14 firme sentencia dev 21.12.2020 y se le investiga por la presunta comisión de dos robos con fuerza el mismo día habiendo reconocido el apelante haber sido detenido con objeto que no le pertenecía sin decir recordar más por hallarse drogado y haber sido detenido el 25 de octubre del 2021. Añade también un riesgo para las pruebas de los hechos y para las víctimas del os mismos.

SEGUNDO.-

(&2)Contra dicho auto se interpone por la defensa en recurso de apelación y alega:

A) Discute los hechos- indicios de criminalidad

B) Subsidiariamente aduce la politoxicomanía , el consumo de alcohol el trastorno psíquico de personalidad y la esquizofrtenia que padece con un grado reconocido de minusvalía del 67%

C) La inimputabilidad que a su juicio de ello se deriva

D) La inadecuación del ingreso en centro penitenciario siendo la alternativa el ingreso voluntario en centro rehabilitador como viene solicitado

E) La falta de riesgo de huida pues voluntariamente está solicitando su ingreso en centro rehabilitador

F) La ausencia de riesgo de reiteración si se accede a lo anterior

G) Tiene familia madre padre y hermanos que le ayudarían a recuperase de sus adicciones

H) Es en toro caso desproporcionada la medida de prisión provisional

I) Suplica la libertad y subsidiariamente el ingreso en centro de tratamiento

TERCERO.-

(&3)El Ministerio fiscal mediante informe de 8.11.2021 se opone al recurso por entender no sólo que hay indicios y motivos bastantes de la comisión de los hechos por los que se investiga sino que no hay medida menos gravosa para satisfacer los fines perseguidos por la misma estimando ser claros los indicios de su participación al ser detenido , concurriendo multirreincidencia, careciendo además de residencia legal en España con un elevado riesgo de reiteración en atención a su hoja histórico penal y las numerosas detenciones por hechos similares la existencia o no de posibles toxicomanías aun no acreditadas o la `posible discapacidad deberán ser valoradas médico legalmente a los efectos de su posible inimputabilidad que en nada afecta al mantenimiento de la presente medida, vistos os requisitos que se cumplen.

CUARTO.-

(&4) Respecto de la doctrina que la Sala aplica en relación a la medida de prisiónprovisionaldiremos que desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que ,a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

QUINTO.-

(&5)Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto,la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso ,o para la ejecución del fallo, que parten del imputado, como son su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejada en el art. 503.1.3ª LECRM.

Y por último y vinculado con el anterior, si bien es cierto el Tribunal Constitucional ha hecho especial hincapié en distinguir dos momentos procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga. Uno, es el momento inicial de la adopción de la medida que se produjo en el Juzgado de guardia inicialmente no siendo la recurrida que es posterior y, otro, el momento en el que se trata de decidir el mantenimiento de la misma, ( SSTC 128/1995, F.4 y 62/1996 , F.5). Así, en un primer momento cabría admitir que, para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, su adopción inicial atienda al tipo de delito y a la gravedad de la pena. No obstante lo anterior, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto. Se exige, por tanto, ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas y, determinar la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, valorando la totalidad de las circunstancias del hecho delictivo, pena del mismo, antecedentes del imputado y otros factores de lugar y tiempo ( SSTC de 18 de Junio de 2001 )

Debe además añadirse como señala la STC 37/2020 de 25 febrero de 2020 que ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases

Entre estos fines no está combatir la alarma social .Como señala la STC 156/1997 a esta conclusión no cabe oponer la ' alarma social que provoca el delito perseguido' pues la misma, tal como se encuentra formulada, no contiene un fin constitucionalmente legítimo y congruente con la naturaleza de la prisión provisional. Se ha señalado en otras ocasiones - STC 66/1997, fundamento jurídico 6º y 98/1997, fundamento jurídico 9º- que independientemente del juicio que pueda merecer la finalidad de mitigación de otras alarmas sociales que posean otros contenidos -la alarma social que se concreta en disturbios sociales, por ejemplo- y otros orígenes -la fuga del imputado o su libertad provisional-, lo cierto es que 'la genérica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena -la prevención general- y, so pena de que su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y garantías jurídicas fundamentales, exige un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa.'

Debe señalarse en relación con los fines perseguidos por la medida, que , así STC 29/2019, el juez de instrucción no puede apartarse de lo señalado por las partes acusadoras en relación con los 'cargos criminales' (hechos y calificación jurídica) que permitirían fundar la decisión de prisión provisional, pues asumiría en el específico trámite del control inicial de la privación de libertad la condición de parte acusadora, de una forma incompatible con las exigencias derivadas de los arts. 17.2 CE y 5.3 CEDH. En cambio, si el juez de instrucción se ajusta a la petición formulada por las partes en lo relativo a la sustancia de los cargos provisionales (hechos y calificación jurídica provisionales), sin agravar estos para justificar la procedencia de la privación de libertad, la realización de valoraciones adicionales sobre el cumplimiento de las finalidades constitucionales de la privación de libertad no resulta necesariamente contraria al estatuto de imparcialidad de la 'autoridad judicial' constitucionalmente llamada a ejercer el control inmediato de la privación cautelar de libertad, sin perjuicio de que deba formularse en cada caso un análisis contextualizado de la argumentación complementaria, en aras a descartar concretamente la presencia de parcialidad objetiva.Para preservar la imparcialidad objetiva del juez de instrucción, no es constitucionalmente exigible, en abstracto y teniendo en cuenta los condicionantes dados por el modelo de investigación penal existente en España, la existencia de plena identidad o correlación entre la totalidad de los argumentos por los que los acusadores consideran que procede la prisión provisional y los que conducen al juez a acordarla. Esta correlación sería exigible en lo que hace al presupuesto necesario para que la adopción de la medida cautelar sea constitucionalmente admisible, esto es, a la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo, pero no en relación con la concurrencia exacta de uno o más fines constitucionales llamados a ser preservados por la medida cautelar.

Por tanto, en nada condiciona la imparcialidad del juzgado el mero hecho de que tenga margen para controlar la legalidad de la privación cautelar de libertad conforme al art. 17 CE atendiendo a argumentos propios, que no hayan sido previamente invocados por las partes, siempre que estos se refieran a los fines constitucionales de la privación de libertad.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objetoque se la conciba, en su adopción y mantenimiento, como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuestofuncional, su petición por alguna de las acusaciones.

SEXTO.-

(&6)Su adopción o mantenimiento debe acordarse de formafundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente(por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada(por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada(esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzadapor referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable, es preciso que la misma sea el resultado de la ponderaciónde los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Por demás como señala la STC 5/2020 de acuerdo con la reciente STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 4 a 'la adopción o el mantenimiento de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales, como es el caso de la de prisión provisional, puede contener una motivación por remisión a otra previa e inmediata resolución judicial, que tenga por presupuesto los mismos indicios racionales de criminalidad respecto de semejantes hechos delictivos, además de igual calificación jurídica provisional que la anterior, en cuanto que es esta resolución la que tiene por objeto directo la valoración de la suficiencia de los elementos fácticos y jurídicos de cargo.

SEPTIMO.-

(&7)Concretando dichas directrices, los criterios de enjuiciamientoen la motivación de la medida cautelar son:

1. El primero, tomar en consideración, además de la gravedad del delito imputado- ( STC 146/2001 gravedad de los hechos imputados expresada por la pena para ellos prevista por la ley) - y de la pena en sí con que se le amenaza, las circunstancias las características concretas del caso y las personales del imputado. Y en particular la presencia, en su caso, de más de uno de los fines legítimos de la prisión provisional.

En particular y más en relación con el de riesgo de fuga conforme a la STC 142/2002 en efecto, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena solicitada, se ha sostenido ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 66/1997, de 7 de abril, FJ 6) que es relevante la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga, por lo que resulta innegable el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia.

Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio -de aplicación objetiva y puramente mecánica, a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, tiempo de duración de la prisión etc.

2. El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril, FJ 5, y 33/1999, de 8 de marzo].

Se dice literalmente, 'incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional -p. e., evitar la desaparición de pruebas-, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto'.( stc 29/2019) Como señala la STC 5/2020 a fin de dar respuesta a las denuncias antes indicadas, hemos de destacar que, en relación con la institución de la prisión provisional, nuestra doctrina ha contemplado el valor ambivalente del tiempo transcurrido durante la sustanciación del proceso.

Concretamente, en la STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 4, se afirma que: 'como se ha expuesto, ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que, en cada supuesto ,la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997).

3. También ha recordado la STC 29/2019 que, si bien las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, no son los únicos criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de adoptar la medida, debiendo analizarse también las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado (recuérdese la argumentación de la STC 50/2009, de 23 de febrero), cuando se trata de examinar la motivación de la decisión de adopción, o de la decisión de mantenimiento de la prisión provisional las exigencias no son idénticas, debiendo valorarse en este contexto la incidencia que el transcurso del tiempo tiene en la toma de decisiones respecto de la medida.

El principio de temporalidad, finalmente, opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. ( STC 29/2019)

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo, FJ 5 b)].

OCTAVO-

La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concretopasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en el estadio en el que se adopta del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.

NOVENO -

(&9) En el caso en particularde este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho, y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conformea 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

DECIMO.-

(&10)Al respecto debe manifestarse que de lo actuado en la causa, existen indicios bastantes que operan como motivos de la prisión.

De las diligencias practicadas, se derivan indicios suficientes .Son los puestos de manifiesto en el auto recurrido, esto es en particular el confirmado y así consta en el atestado testimoniado su detención in fraganti su detención el 29.102021 tras ser alertada la policía de un tobo onc fuerza en un establecimiento de muebles en C/ Puigcerdáv 249 informando un testigo Urbano que dos hombres rompieron el escaparate y robaron cojines de su interior actuando con un objeto contundente con imágenes grabadas por él de las que obran fotorpintrers a los folios 29 y ss

Consta la hoja histórico penal del apelante con 14 antecedente no cancelados siendo las más cercanas condenas la del antecedente B-15 firme el 28.5.2021 por hechos del 2018 pro robo con fuerza la B 13 firme el 21.12.2020 por hechos de 20202 robo con fuerza en local abierto o cada habitadas entre otras igualmente resientes B 12 forme 2018 por hechos de 2016 resistencia y B 14 firmo en enero de 202021 por hechos de abril de 20202 por ame3nazas

Presenta un expediente policial con decenas de detenciones 48 las cinco últimas desde septiembre de 20202 por robos con fuerza y con violencia y atentado y resistencia

Es español

Al ser atendido médicamente tras la detención no manifestó ni se registra patología concreta alguna limitándosela atención a la dispensación de la medicación crónica sin que se indique a qué obedece.

En si declaración en le Juzgado manifestó haber salido de prisión hace poco no recordar nada pues tesaba drogado salvo que cuando se le detuvo tenía en su poder na cosa redonda que esnifó cocaína que vive con su padre invalido con un discapacidad del 67 % en tratamiento por drogadicción, no tendría inconveniente en ingresar en centro recibiría el apoyo familiar

(&11)Desde este punto de vista estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.).

La Sala es conforme que deben ser tenidos por tales indicios los indicados, y hace expresa mención de que se valoran en su conjunto y por las interacciones de unos con los otros , es decir no teniendo presente solamente las intervenciones telefónicas o sólo el resultado de la entrada y registro sino todos los elemento señalados de forma conjunta,como ya hemos recogido en resolución anterior. La hipótesis más razonable es la de considerar que todos estos elementos apunta a la autoría de los hechos investigados y no a otras propuestas por la defensa y esos indicios se transforman en motivos de la prisión.

No puede compartir la sala la apreciación del apelante de que estos indicios sean insuficientes como meras hipótesis o interpretaciones carentes de pruebas objetivas claras y determinantes para concluir una participación en los hechos que nos ocupan. Máxime si se tiene presente que no se trata de una apreciación de un solo indicio sino de una apreciación y valoración conjunta de una serie de elementos a nuestro juicio de indudable valor indiciario que presentan todos un valor de cargo y un sentido homogénea y complementario los unos de los otros

DECIMOPRIMERO.-

(&12)La Sala en consonancia con los indicios existentes y ya asentados respecto del apelante, rechaza lo argumentado por la defensa destaca los importantes márgenes punitivos de delito que se le imputa robo con fuerza continuado . En este concreto momento procesal, y en virtud de lo expuesto anteriormente, no tiene sentido alguno adentrarse mas en la calificación jurídica, pues la misma puede ir variando en virtud de cómo se desarrollen las investigaciones policiales y judiciales, y atendiendo por lo que hasta ahora se deriva indiciariamente.

Pero si debemos confirmar igualmente la resolución impugnada cuando señala que el delito que se le imputa está castigado con una horquilla de penalidad relevante, superior en todo caso a los dos años de suficiente entidad para considerar sobre todo cuando un estamos en una fase inicial de la investigación y es relevante porque la intensidad del riesgo de fuga puede razonablemente establecerse no sólo en este momento por relación a este dato de la gravedad, pero también teniendo en cuenta la intensidad de las penas asociadas al delito imputado y a su naturaleza

DECIMOSEGUNDO.-

(&13)Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

(&14)Y en primer lugar procede examinar el riesgo de fuga que es uno de los dos fines con los que el auto justifica la necesidad de la medida y su mantenimiento.

Y como señala la STC 5/2020 es objetivo de la medida cautelar, precisamente, anticiparse al momento en que la huida se lleve a efecto, y ya no pueda ser prevenida.

Como hemos dicho en muchas ocasiones entiende el Tribunal, nunca puede asegurarse a priori que la fuga o ilocalización no vayan a suceder por más cautelas que se pongan a una libertad provisional . Ese riesgo siempre existe, al menos teóricamente y no puede descartarse que, de ser puesto en libertad, un imputado ,o el ahora apelante, opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia , teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad , a pesar de la labor de su defensa

En cualquier causa penal puede suceder .Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda un imputado, cualquier imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huida no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

Ahora bien, el problema no es si eso pude suceder, que siempre es posible que suceda, sino si en el caso concreto creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena. Y si hay algún factor que ,racionalmente pueda considerarse que haga más probable la hipótesis de que se sujetará al control del Tribunal o del Juzgado, que la contraria, en una ponderación complicada y compleja siempre.

Se trata en definitiva de ponderar si hay elementos que contrabalanceen ese riesgo, valorados de una forma razonable y presidida esa valoración por los criterios a los que antes aludimos en el fundamento segundo y tercero especialmente al referirnos a la suficiencia y razonabilidad y proporcionalidad esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, en la ponderación.

Y entre esos factores el inmediato en relación con este aspecto de la medida cautelar adoptada es ,y suele ser ,el arraigo. Arraigo entendido como elemento neutralizador del riesgo de fuga, de forma que si una ponderación racional nos lleva a pensar que el nivel del arraigo puede ser tal que puede considerarse razonablemente que puede neutralizar el destacado riesgo de fuga ,en forma suficiente para hacerlo menos probable, que probable, esos criterios de ponderación expuestos nos debieran llevar ,especialmente si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, a estimar que el riesgo de fuga no es existente o ni siquiera hipotéticamente es razonablemente mayor y más trascendente que el valor de la libertad personal.

Debemos pues ponderar si el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.

Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) la sala tras detenido estudio debe manifestar que para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral y ponderar todas las circunstancias personales ,objetivas, y subjetivas para establecer la medida cautelar más adecuada para neutralizar el riesgo en función de su intensidad.

Como señala la STC 50/2019, de 9 de abril, FJ 5 b) 'todo juicio que expresa el pronóstico de un comportamiento futuro se funda en diversos factores y, entre ellos, en máximas de experiencia, que se ven más o menos reforzadas en función de los datos fácticos concurrentes

DECIMOTERCERO.-

(&15)En el caso analizado sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) pivota la decisión del Juzgado, que se expresa en su fundamento del auto apelado. Pues pondera el riesgo como existente derivado de la gravedad de los delitos y de las penas y en relación con el momento procesal de la causa ,prisión acordada al inicio de las diligencias tras la puesta a disposición y la carencia de arraigo acreditado que frente al mismo sea suficientemente neutralizador del riesgo de ilocalización o fuga , en el sentido de responsabilidades obligaciones personales familiares o sociales

Efectivamente en este caso, el magistrado instructor ha estimado como significativo el riesgo de fuga atendiendo ,en definitiva, como acontecimiento plausible ,desde la evaluación de pautas generales de comportamiento, a que el ahora apelante, en una causa referida a delitos castigados con penas ya mencionadas, en la medida en que la instrucción ha acumulado datos indiciarios de participación,) , sin que sea suficiente contrafreno el arraigo , y a que puede modificar su comportamiento procesal y optar por darse a la fuga. Ilocalización o fuga que se puede demorar hasta el momento en que esta se vuelve inaplazable por la evolución de las propias indagaciones preparatorias .

En este caso el instructor, pondera como criterios para estimar que concurre aún el riesgo de fuga a neutralizar que el apelante no acreditaba arraigo , nasa de aporte ni siquiera en apelación relativo a la v convivencia o dependencia familiar que señala o al entrono socio familiar que refiere, y atiende a la gravedad de los hechos y la pena asociada al delito imputado

(&16)Se señala en la apelación que ha sido tratado por problemas de adicción a las drogas y tiene vivienda habitual mente con su familia madre padre y hermanos que pueden prestarle ayuda en los momentos necesarios y no dispone de medios para huir

Pues bien, no aporta, al menos en el testimonio remitido nada que se acompañe al recurso para acreditarlo, documental alguna referente a su arraigo familiar social y laboral

No puede obviarse el hecho de que, el ahora recurrente, aun teniendo la nacionalidad española , presenta falta de arraigo personal en la medida en que este sirva de contrafreno a la tentación de ilocalización o huída derivada de las penas asociadas l delito investigado pues no acredita familia a su cargo o personas que se signifique o acredite que de él dependan, no acredita arraigo laboral, no se acredita vida laboral o expectativas coetáneas, no se acredita arraigo social no se acreditan otros elementos más allá de indicar un domicilio ,

.El juicio,no podría celebrarse en su ausencia.

Es por ello que el Tribunal pondera el conjunto de estos elementos mencionados, junto a la amenaza de pena y gravedad y características de los hechos y aprecia por ello como razonable lo que el auto apelado viene a sostener en el momento de su dictado esto es, que el arraigo que presenta no es suficiente contrafreno en este momento al riesgo de huída o ilocalización y que la medida adoptada en el servicio de guardia en el momento en que se adopta un puede adoptarse en base a las circunstancias de la naturaleza entidad y gravedad de los hechos investigados y de las penas asociadas a los mismos al tratarse del momento inicial prácticamente de la investigación judicial, a lo que se suma las consideraciones hechas sobre el arraigo.

(&17)Puede entenderse en este supuesto no conjurado razonablemente, no constando, ni habiéndose alegado, por demás otros elementos ponderamos que el riesgo de fuga, se presenta ,como hipótesis de una intensidad tal, que no es neutralizable por ahora por otro mecanismo menos injerente.y no puede verse suficientemente contrarrestado o neutralizado por el nivel de su arraigo resultado de la suma de los factores personales, profesionales capacidades y entorno a los que acabamos de hacer referencia máxime insistimos de nuevos y tenemos en cuenta que se encuentra en situación irregular que no acredita un trabajo en el momento de llevarse a cabo los hechos y que esas circunstancias no le impidieron participar de llevar a cabo lo que indiciariamente se le atribuye.

El tipo de procedimiento impide su enjuiciamiento de no estar presente el apelante y como ya hemos dicho antes ha de advertirse que una decisión de prisión provisional no es una resolución que agote su finalidad en conseguir que se atienda a un concreto llamamiento o citación judicial sino que exige la formulación de un pronóstico de comportamiento futuro que va más allá, en cuanto que lo que se trata de asegurar es la íntegra tramitación del proceso, en sus sucesivas fases.

No disminuye en este caso los riesgos constatados que podrían derivarse por ejemplo de haber cumplido en prisión provisional un plazo más significativo respecto de la pena eventualmente imponible por estimarse que de ser condenado la pena a cumplir con la liquidación del período de prisión resultaría en una pena neta que desincentivara la tentación el riesgo de huida, pues al dictado del auto apelado acababa de pasar a disposición, y las pena del delito investigados tienen un alcance ya dicho muy superior .

Considerarlo toda vez que frente a la falta de ocupación laboral fehaciente del denunciado consta no sólo previas detenciones policiales en fechas inmediatamente anteriores por delitos contra la propiedad -que podría considerarse no son relevantes en la medida en que no han concluido todavía en un procedimiento con un determinado resultado definitivo- pero no puede obviarse la existencia de antecedentes penales no sólo por delitos contra la autoridad y amenazas sino también concretamente contra la propiedad, diversas delitos leves de hurto a los que antes hemos hecho referencia lo que hace razonable ponderar incluso el riesgo de reiteración que sólo pueden conjurarse través de la medida de prisión , también consideremos completamente justificada la consideración de un riesgo de reiteración delictiva patente atendida los antecedentes a los que se hace referencia en el auto apelado y que se contienen en el atestado y se acompaña en el testimonio de particulares recibido antecedentes penales homogéneos recientes y policiales reseñados .

Todo ello la hace proporcional sin que deje de serlo así como necesaria por el hecho de que se predique en el recurso una situación de politoxicomanía y dependencia no acreditada aún ni tampoco una inimputabilidad haciendo propios en este punto también los argumentos ya expuestos en los antecedentes del Fiscal al oponerse al recurso , y sin que en todo caso conste que en centro penitenciario no puede recibir en su caso , la atención médica y psíquica que eventualmente precise.

DECIMOCUARTO .-

(&18)En cuanto a la duración de la medida, hay que entender , por ello, correctamente adoptada la medida también al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM y proporcional en su duración en relación a sus fines al dictarse el auto apelado y ahora en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto ,en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplida. La medida la entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Efectivamente al adoptarse el auto cuya corrección o no controlamos, la prisión fue decretada el 311.10.2021 y siendo varios los investigados no se denuncian paralizaciones indebidas de la misma y se encuentra en el estado ya descrito.

ULTIMO.-

(&21)Ello no obsta a que el Juzgado competente le siga dando la tramitación preferente que le corresponde recabando expresamente si preciso fuera ,a la mayor urgencia , de oficio o a instancia de parte, el dictamen biológico pendiente, que se dice falta para completar la instrucción , sin limitarse a esperar su emisión, pues de alargarse esta sin una actitud proactiva en ese sentido y se aletargara la instrucción el factor tiempo puede ser revalorado como incidente en la situación de prisión provisional.

Como señala la STC 65/2008 ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, a, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), 'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad) 'cuantas veces sea procedente' y a modificar la cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordaba la STC 66/1997, de 7 de abril, FJ 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'.

La particular característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada ( ATC 668/1986, de 30 de julio, FJ 1) conlleva que las partes puedan reiterar sus peticiones en esta materia -por más que hubieran sido ya total o parcialmente denegadas- obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la cuestión ya decidida. Esta facultad de las partes de reiterar su pretensión -aun después de haber agotado los posibles recursos- no está supeditada por la Ley al advenimiento de nuevos hechos en el curso del proceso, ni aun siquiera a la aportación de nuevos elementos de juicio o argumentaciones distintas de las que ya hubieran sido expuestas con anterioridad.

Naturalmente, sin perjuicio de la referida facultad de las partes, el art. 539 LECrim no proporciona cobertura a modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado, por lo que en última instancia será necesario que la decisión judicial sí tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso, en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad, o incluso en una reconsideración -plasmada en la resolución judicial- de las circunstancias ya concurrentes pero que, a juicio del propio órgano judicial, fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica.

Vistos los preceptos citados y los demás de pertinente aplicación y lo expuesto , el recurso debe decaer y se desestimado y por ello procede dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por Nemesio contra auto dictado en fecha 31.10.2021 desestimando el recurso de reforma y subsidiara apelación interpuesto contra el previo auto de prisión provisional de 31.10.2021 en el que se dispone la prisión provisional del apelante Barcelona que se confirma.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.