Auto Penal Nº 682/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 890/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
JAEN
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
N° DOS DE VILLACARRILLO
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 7/2018
RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 890/2018
AUTO N° 682
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. PIO JOSÉ AGUIRRE ZAMORANO
MAGISTRADOS:
D. JOSE JUAN SAENZ SOUBRIER
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, el recurso de apelación interpuesto por
Millán Y Octavio contra el auto del Juzgado de Instrucción n° 2 de Villacarrillo de fecha 1 de marzo de 2018 ,
en PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 7/2018; ha sido parte apelada el Porfirio ; habiéndose adherido a la
apelación el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de instrucción de referencia dictó Auto en fecha 1 de Marzo de 2018 por el que acordaba seguir los trámites del procedimiento abreviado contra Millán Y Octavio por los presuntos delitos de estafa, deslealtad profesional y amenazas.

Dicha resolución fue recurrida en tiempo y forma en apelación por los investigados solicitando el sobreseimiento de la causa, recurso que fue impugnado por la acusación particular. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso planteado

SEGUNDO - Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, y tras su reparto a la Sección segunda, se acordó la formación del correspondiente rollo de apelación, con designación de Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución, tras la deliberación y votación que ha tenido lugar el día 19 de Noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución del órgano instructor que acuerda la continuación de los trámites del procedimiento abreviado contra Millán Y Octavio por los presuntos delitos de estafa, deslealtad profesional y amenazas. En el recurso planteado se solicita el sobreseimiento de la causa al entender que no existen indicios de responsabilidad criminal contra los investigados.

En la resolución recurrida se determinan como hechos punibles los siguientes: 'El día 17 de febrero de 2016 por parte del Letrado Millán , y por encargo de Porfirio , se redactó documento privado de reconocimiento de deuda y constitución de garantía. Documento en que se reconocía el importe adeudado por parte de Porfirio a Octavio y Octavio , consecuencia de préstamos previos de fecha 30 de julio de 2009; siendo que en el mismo se estableció la cantidad debida a dicha fecha, así como la forma de pago y se fijó un interés de 8% mensual. Por parte de Octavio se reclamó en numerosas ocasiones dicho importe, profiriendo expresiones amenazantes. Finalmente, el Letrado Millán , pese a haber redactado dicho documento por encargo de Porfirio , interpuso posterior demanda de juicio ordinario en base al documento de febrero de 2016 frente a Porfirio , actuando en defensa de los intereses de Octavio y Octavio . Octavio falleció el 20 de mayo de 2017.' Muestran los recurrentes, con la adhesión del Ministerio Fiscal, su disconformidad con los hechos punibles imputados y la responsabilidad penal derivada de los mismos, al entender que no existen indicios de responsabilidad penal alguna. Para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada debemos de realizar previamente una breve descripción de las diligencias practicadas.

Las presentes diligencias se incoaron por una denuncia presentada el 5 de Mayo de 2017 en la que Porfirio , como consecuencia de una demanda de juicio ordinario presentada por Octavio y Octavio , y suscrita por el letrado Sr Millán , en la que se reclamaban al denunciante la cantidad de 40.500 € por el impago parcial de un préstamo por importe de 56.000 €, acusaba a los denunciados Octavio de haberle amenazado desde que en el año 2009 le prestaron 15.500 €, obligándole a suscribir por esas amenazas un reconocimiento de deuda en el año 2016, redactado por el letrado Sr Millán , en donde se reflejaba un importe que no se correspondía con la realidad del préstamo.

Tras la recepción de la denuncia y la declaración del denunciante, el órgano instructor acordó por auto de 14 de Junio de 2017 el sobreseimiento de las actuaciones, decisión que fue revocada por esta AP en auto de 7/11/2017, Rollo de Apelación 863/2017, con la siguiente argumentación: 'Los hechos denunciados son los siguientes: como consecuencia de unas operaciones comerciales existentes entre el denunciante y los denunciados se firmaron una seria de documentos en el año 2009 de reconocimiento de deuda, al no pagar esa deuda el denunciante firmó otro el 17 de febrero de 2016 en el que el denunciante reconocía una deuda de 56.000 euros de la que había abonado 15.500 quedando ésta en la cantidad de 40.500 euros.

Pues bien el recurrente declara que firmó todos estos documentos pero que no los leyó, pues bien estos hechos de ser ciertos no constituyen delito de falsedad alguno pues no se cumple con el elemento subjetivo de este delito de falsedad que requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada ( STS 309/2012, de 12 de abril ).

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo ( STS 349/2003, de 3 de marzo ).

Tampoco existe el delito de extorsión pues el art. 243 del C.P . dispone que 'el que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados' Pues bien tampoco existen indicios suficientes para perseguir los hechos por este delito pues no se prueba de forma alguna la 'violencia o intimidación ejercida' sobre el denunciante que fue quien firmó voluntariamente todos los documentos.

No obstante si pudiera concurrir, en este caso, un delito de estafa pues como alega el recurrente no consta la entrega de los 56.000 euros, el interés fijado 8% mensual es claramente abusivo, el plazo de vencimiento (6 meses) no es normal ni lógico todo ello unido a que el mismo letrado que asesora al denunciante y redactó el documento de fecha 17 de febrero de 2016, prácticamente en contra de su cliente, es el mismo que, poco después presentó una demanda de juicio ordinario (PO 12/2017) para reclamarle a su anterior cliente y en nombre de los presuntos acreedores hoy denunciados.

Es por ello que el letrado ha podido incurrir en el delito de deslealtad profesional del art. 467 del C.P .'' Tras la decisión de esta Audiencia Provincial el órgano instructor procedió a la práctica de diligencias de investigación que estimó adecuadas, concretamente las declaraciones de los investigados, el testimonio del Sargento de la Guardia Civil que supuestamente era conocedor de las amenazas, y la testifical de la hermana de los denunciados que había redactado los recibos del dinero entregado al denunciante en el año 2009.

Una vez practicadas dichas diligencias se dictó el auto de acomodación al procedimiento abreviado que ahora es objeto del recurso.



SEGUNDO .- Con respecto a la estafa imputada a Octavio (con respecto a Octavio se ha sobreseído la causa por su fallecimiento), si bien es cierto que en el auto de esta AP de 7 de Noviembre se apuntaba la necesidad de investigar los hechos denunciados para depurar la posible responsabilidad de los investigados, las diligencias practicadas han evidenciado la imposibilidad de continuar con la tramitación de estas diligencias por la estafa imputada.

Como ya señalaba esta Audiencia Provincial en sentencia de 8 de Abril de 2014 o en el auto de 12 de Julio de 2016 'El delito de estafa del artículo 248 del Código Penal requiere según jurisprudencia consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 19-6-1995 , 7-12-1997 , 20-7-1998 , 10-3-1999 , 26-4-2000 y 11-6-2001 ), la concurrencia de los siguientes elementos: 1o) un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2o) el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3o) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 4o) un acto de disposición patrimonial; 5o) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido y 6o) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener enriquecimiento de índole patrimonial.

Ahora bien, siendo el núcleo esencial de este delito el engaño, que permite diferenciarlo de un negocio civil incumplido, la intención existente en el sujeto activo de defraudar antijurídicamente a otra persona, provocando en éste un grave error que le induzca o motive a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de terceros, a través del cual el inductor espera obtener un lucro ilícito, es constante la jurisprudencia que precisa la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentre acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios puramente civiles.

La estafa existe únicamente en los casos en lo que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaría, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Además ha de entenderse que ese engaño, simulación certera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida, a diferencia del dolo civil, que tiene ese carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de ese negocio en la fase de incumplimiento y de ejecución, de forma que no puede calificarse de previsible cualquier incumplimiento contractual cuando resulte que la causa del incumplimiento ha sido debida a circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su celebración.' Al respecto, la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, viniendo a concluir que, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), esto es, el engaño ha de ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil descrito que tiene carácter 'subsequens' y se concurre en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios, reiteramos, apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual ( STS Sala 2a de 15-3 y 8-6-2003 ).

En este sentido la STS de 29 de JUNIO de 2012 recuerda que 'desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como ' la espina dorsal ' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 1092/2011, 19 de octubre , 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, 23 de octubre; 414/2004, 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, 26 de junio y 270/2006, 10 de marzo ). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 1727/1999, 6 de marzo 2000 ; 1316/1997, 30 de octubre y 109/1999, 27 de enero ). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (cfr.

por todas, STS 161/2002, 4 de febrero ). Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.'En el caso de autos se insiste por la acusación particular en que el reconocimiento de deuda realizado al investigado no obedeció a préstamos reales, alegando que se trataba de actos simulados realizados mediante engaño y amenazas.

Tal planteamiento no permite situarnos ni en un negocio jurídico criminalizado, ni en definitiva ante un delito de estafa, tratándose más bien de la articulación de una oposición ante la reclamación civil de abono de determinados préstamos, oposición que debe de ventilarse ante la jurisdicción competente, pero que carece de relevancia penal.

Debe de resaltarse a tales efectos que no existe prueba alguna, al menos indiciaría, de que el reconocimiento de deuda suscrito por el denunciante en febrero de 2016, se realizara mediante engaño o cualquier tipo de amenaza (amenaza que ya había sido descartada tajantemente en nuestra anterior resolución de 7 de Noviembre de 2017). Dicho reconocimiento de deuda estaba amparado en los dos recibos documentales aportados a los autos (folios 27 y 28 de las actuaciones) suscritos por el denunciante en donde se reconocía la percepción de 56.000 € en concepto de préstamo y no de los 15.500 € alegados por éste.

Plantea ahora la acusación particular que los importes recogidos en dichos documentos no se correspondían con la realidad y que los mismos han podido ser alterados por los denunciados, planteamiento que caree de apoyo probatorio alguno, habiendo reconocido además el propio denunciante que, tras suscribir el documento de reconocimiento de deuda en el año 2016 hizo gestiones en dos entidades bancarias (Caja Rural y La Caixa) para intentar obtener un crédito con el que proceder a su abono, lo que evidencia que era conocedor de la existencia de una deuda que ahora niega en la presente denuncia.

Por tales motivos debe de sobreseerse las actuaciones con respecto al delito de estafa imputado.



TERCERO .- Igual suerte debe de correr la imputación realizada por un presunto delito leve de amenazas.

Se sostiene en fa redacción de hechos punibles que por parte del Sr Octavio se han venido profiriendo diversas expresiones amenazantes frente al denunciante para que pagase la cantidad prestada.

Dicha imputación está amparada exclusivamente en la declaración del denunciante. A tales efectos debemos de recordar que para que la declaración de la víctima tenga aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es necesario que reúna una serie de requisitos: 1°.- Ausencia de la incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2°.- Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho. Como señala el TS en sentencia de 10 de octubre de 2012 , el segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

3°.- Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones.

Del examen de las actuaciones se desprende que en la declaración de la víctima aparece una relato vago e impreciso sobre las expresiones amenazantes imputadas al investigado.

El citado relato, además de ser vago e impreciso, no viene corroborado periféricamente por ningún dato, habiéndose negado su existencia no solo por el investigado, sino por los demás testigos que han declarado en la fase de instrucción.

Ante tales hechos entendemos que no existen indicios suficientes para continuar con la tramitación de la causa con respecto a Octavio , debiendo de acordarse el sobreseimiento provisional de las actuaciones al no estar debidamente justificada la perpetración de los delitos investigados.



CUARTO .- Con respecto a los hechos imputados al otro investigado, el letrado Sr Millán , debe de acordarse igualmente el sobreseimiento de las actuaciones pues los indicios que se apuntaban en nuestra anterior resolución de 7 de Noviembre de 2017 sobre la posible concurrencia de un delito de deslealtad profesional del art 467 del CP , han quedado desvirtuados con las diligencias practicadas en fase de instrucción.

Es cierto, como se apuntaba en nuestra anterior resolución, que el letrado intervino en la redacción del documento de reconocimiento de deuda suscrito por las partes en Febrero de 2016, y que con posterioridad ha sido el redactor de la demanda presentada contra el ahora denunciante en reclamación de las consecuencias derivadas del incumplimiento de dicho reconocimiento de deuda; pero no es menos cierto que la actuación del letrado en el aludido reconocimiento de deuda fue de mediador entre ambas partes, redactando el documento en base a la documentación presentada por las mismas y abonando las dos partes sus honorarios al 50%.

Ni los términos de ese documento eran manifiestamente perjudiciales para alguna de las partes (pues se ha reconocido que el interés del 8% mensual era meramente un error de transcripción que incluso no ha sido objeto de reclamación en el ulterior juicio ordinario), ni la actuación ulterior del abogado demandando al ahora denunciante fue desleal con éste (al menos desde el punto de vista penal) puesto que fue éste quien le manifestó que se había buscado a otro abogado y que no pensaba cumplir lo estipulado en el documento suscrito en base al asesoramiento realizado por su nuevo letrado.

La conducta del letrado investigado puede ser reprochable en su caso disciplinariamente pero, como señala el TS en Sentencia de 24 de Febrero de 2016 , carece de transcendencia en el orden penal pues 'es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán siempre una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3-2013 , entre otras).' Por tales motivos el recurso de apelación articulado debe de ser íntegramente estimado.



QUINTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Millán Y Octavio contra el auto del Juzgado de Instrucción n° Dos de Villacarrillo de fecha 1 de marzo de 2018 , en PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 7/2018, que se REVOCA ÍNTEGRAMENTE dejando el mismo sin efecto y acordando en su lugar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa.

Remítase testimonio el presente auto al Juzgado Instructor, previa notificación a las partes.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe la interposición de recurso ordinario alguno Así lo acuerdan, mandan y firman los lltmos. Sres. de la Sala, de que doy fe.