Auto Penal Nº 682/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4188/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 682/2019

Fecha del auto: 13/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4188/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MCAL/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4188/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 682/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 13 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó, el 25 de septiembre de 2018, sentencia en el Rollo de Sala 107/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 2239/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia, en cuyo fallo se acordó condenar al acusado Epifanio como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , en relación con sustancia causante de grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quinientos noventa y dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cien euros que resultaran impagados y al abono de las costas procesales.

En la sentencia se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias Intervenidas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia Epifanio presentó recurso de apelación, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. José Fidel Novella Alarcón, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia que, con fecha tres de diciembre de 2018, dictó sentencia en la que acordó su desestimación.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada Epifanio , bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Patricia Gómez Martínez, presentó recurso de casación por los siguientes motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO. -Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

A) El recurrente sostiene, básicamente, que no concurre prueba suficiente para acreditar su participación en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Los agentes de policía que declararon como testigos en el acto del juicio oral no señalaron, en momento alguno, que el hombre de raza caucásica que hablaba con el acusado le hiciera entrega de alguna cantidad de dinero. Añade que este último no fue perseguido para verificar si llevaba algo en su poder, ni se pudo contar con su testimonio. Señala, finalmente, que no es descartable que se tratara de un consumidor que hubiera aceptado la invitación del acusado y se apartaran juntos para consumir sin ser vistos por terceras personas.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Hemos mantenido que la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 195/2019, de 9 de abril y 163/2019, de 26 de marzo , entre otras)

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 00,30 horas del día 17 de diciembre de 2017, el acusado Epifanio , que se encontraba en la plaza del Tossal de Valencia, llevaba consigo diversas dosis de cocaína y de marihuana destinadas a su difusión a terceras personas a cambio de dinero. Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que patrullaban la zona de servicio uniformado, vieron al acusado realizando 'un intercambio de algo' con otra persona y salir corriendo tras percibir su presencia, hasta que fue alcanzado en la calle Rei En Jaume. En el curso del cacheo policial a que fue sometido le encontraron nueve envoltorios de sustancia, seis de ellos con un total de 9,28 gramos de cannabis y tres que contenían un total de 1,73 gramos de cocaína con una riqueza del 35%. La totalidad de la sustancia intervenida ha sido valorada en 148 euros.

La parte recurrente, de acuerdo con su argumentación, no cuestiona la tenencia de la droga, cuya incautación declaró probada el tribunal de instancia. El debate se centra en el destino que el acusado iba a dar a las sustancias que tenía en su poder. Sin embargo, la cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación en términos muy similares a los que ahora sirven de sustento al recurso de casación.

Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia había contado con una serie de elementos de carácter indiciario que permitían inferir racionalmente que las dosis de marihuana y de cocaína intervenidas estaban destinadas a su difusión a terceras personas y, por tanto, enervar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al recurrente.

En este sentido destaca que las sustancias intervenidas en poder del acusado se encontraban distribuidas en nueve envoltorios independientes, con cierre hermético el cannabis y cierre de alambre la cocaína, preparados para su inmediata distribución. Su incautación se produjo, conforme declararon dos agentes de policía que patrullaban uniformados, en una zona de tráfico al menudeo de sustancias estupefacientes, inmediatamente después de que el acusado mantuviera un contacto con una persona a la que entregaba algo que no pudo ser identificado. Ambos se dieron a la fuga al percibir la presencia de los agentes de policía, uno de los cuales consiguió dar alcance al acusado al que, tras un breve forcejeo, le pudo cachear e intervenir las ya referidas sustancias estupefacientes. Finalmente, añade el tribunal de apelación, que aunque el acusado mantuvo que las sustancias estaban destinadas a su propio consumo, no ha acreditado su condición de consumidor.

Respecto a esta última cuestión, el Tribunal Superior de Justicia añade que, sin perjuicio de que aparecieran resto de cannabis en el análisis de cabello que fue practicado al acusado, no apareció resto alguno de cocaína en el análisis de orina que también se le hizo. Por otra parte indica, que el médico forense no le apreció síntomas de abstinencia de droga ni alteraciones psicopatológicas y, finalmente, que el propio acusado difirió el consumo de cocaína a fechas muy anteriores a los hechos enjuiciados, para tratar de explicar la ausencia de restos de esta sustancia en el indicado análisis.

El Tribunal Superior destaca que de lo expuesto en la sentencia de instancia se infiere que no es solo el intercambio de algo no determinado, presenciado por agentes de la policía, lo que sirve de sustento a la condena del acusado, sino el conjunto de indicios, anteriormente indicados, que desvirtúan la inverosímil versión que sostuvo, al manifestar que se trataba de sustancias adquiridas para consumirlas con un amigo que no identificó en momento alguno y que estaba esperando a recibir el cambio de lo pagado por la droga cuando se percató de la presencia policial. La sala de apelación concluye que los elementos indiciarios valorados en la sentencia de instancia integran prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Los criterios que expone el tribunal de apelación merecen su refrendo y los criterios valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado también se ajustan a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica.

Es cierto que no se dispone de una prueba directa de una venta de droga porque, como sostiene el recurrente, los policías no aseguraron que el intercambio presenciado fuera de droga a cambio de dinero, pero ello no implica una ausencia de prueba para sustentar su condena, si se tienen en cuenta el conjunto de indicios que, valorados por el tribunal de instancia, fueron adecuadamente refrendados por el tribunal de apelación. El tipo penal del artículo 368 del Código Penal no solo contempla los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas y la posesión preordenada al tráfico. Se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada integrado por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detención material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de trasmitir la droga a otra persona ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo y 1410/2004, de 9 de diciembre ).

Por otra parte, la hipótesis que, en descargo del recurrente, se introduce con motivo de este recurso, al aludir que no es descartable que la persona con la que mantenía el contacto, visto por los agentes de la policía, fuera un consumidor que hubiera aceptado la invitación del acusado para consumirla juntos sin ser vistos, tampoco desvirtúa las conclusiones que el Tribunal Superior recoge en la sentencia recurrida. No solo porque carece de sustento probatorio alguno, pues no consta que ninguna de los agentes les hubiera visto apartados consumiendo algún tipo de sustancia, sino porque la invitación o ofrecimiento de consumo de droga también constituye un acto de favorecimiento o facilitación que, como se ha expuesto anteriormente, se integra en el tipo penal del citado artículo 368 del Código Penal . La hipótesis planteada ni siquiera reúne el primero de los requisitos que exige la jurisprudencia para que un consumo compartido entre dos personas pueda resultar atípico, pues ni consta la condición de adicto a la cocaína del acusado ni de quien supuestamente iba a consumir con él la droga intervenida.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido, por parte del órgano de apelación, una respuesta lógica, motivada y razonable que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, adecuadamente citada en la misma.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) El recurrente sostiene, en síntesis, que la sustancia ocupada no excede de las necesidades inmediatas del propio consumo porque, en el caso de la cocaína, la dosis diaria es de dos gramos y se presume la finalidad al tráfico a partir de quince. Añade que la forma en que llevaba distribuida la droga y la variedad de sustancias no son indicativas de su destino al tráfico y que las explicaciones dadas por el acusado, en orden a justificar su posesión, resultan persistentes y lógicas. Cuestiona la inferencia que, a partir de los distintos indicios, es efectuada por el tribunal de instancia por lo que debía de haberse aplicado el principio de in dubio pro reo.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 238/2018, de 22 de mayo , 131/2016, de 23 de febrero y 445/2015, de 2 de julio , entre otras).

C) La cuestión que, en definitiva, se viene a plantear en este motivo ya ha recibido respuesta al abordar el motivo anterior, relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que el presente supuesto ha concurrido prueba de cargo suficiente contra el acusado, con independencia de que no comparta la razonable inferencia alcanzada a partir de los distintos indicios que han sido reiterados al analizar el primer motivo de recurso.

No obstante, la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar ( SSTS 288/2017, de 20 de abril y 285/2014, de 12 de abril ).

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta, porque en ningún caso se indica que el acusado fuera un consumidor de cocaína. Como se ha reflejado al analizar el motivo anterior, no apareció resto alguno de esta sustancia en el análisis de orina que se le practicó, ni el médico forense le apreció ningún síntoma de abstinencia de droga ni alteraciones psicopatológicas. Finalmente, el propio acusado difirió el consumo de cocaína a fechas muy anteriores a los hechos enjuiciados, para tratar de explicar la ausencia de restos de esta sustancia en el indicado análisis, lo que permitió inferir el destino al tráfico de la sustancia.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponerle la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 592 euros con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada 100 euros que resultaran impagados.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta el artículo 53.3 del Código Penal , que indica que la responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años y la interpretación que, a efectos de dicho límite, ha realizado esta Sala en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, al indicar que la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago en esa duración al condenado a la pena de cinco años de prisión, defecto que debe ser subsanado por la sala de procedencia.

En consecuencia se ha dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, sin perjuicio de lo indicado en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.