Auto Penal Nº 682/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 481/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

AUTO: 00682/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: 662000

N.I.G.: 24089 43 2 2019 0004250

RT APELACION AUTOS 0000481 /2021

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000651 /2019

Recurrente: Jorge

Procurador/a: D/Dª BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS MUÑOZ RODRÍGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

A U T O Nº 682/21

ILMOS. SRES.

DON.MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO. - Presidente.

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO. - Magistrado.

DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE. - Magistrada.

En la ciudad de León, a dos de Julio de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Señores del margen, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, ha dictado la presente resolución en el Rollo nº 481/2021, en el que ha sido apelante DON Jorge, representado por el Procurador DON BENITO GUTIÉRREZ ESCANCIANO y asistido por el Letrado DON JUAN CARLOS MUÑOZ RODRÍGUEZ, y habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 651/2019, del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, con fecha 8 de julio de 2020 (acontecimiento 226) se dictó auto cuya parte dispositiva es la siguiente: 'CONTINUÉSE LA TRAMITACION DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos investigados a D. Jorge, como presunto partícipe, fueren constitutivos de presunto delito de FRUSTACION DE LA EJECUCIÓN (TODOS LOS SUPUESTOS), previsto en el capítulo VII, Título XIII del Código Penal, a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la LECrim. al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, para que en el plazo común de diez días, solicite/n la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.'.

SEGUNDO.-La resolución que antecede fue objeto de recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue desestimado por Auto de fecha 24 de noviembre de 2020 (acontecimiento 282), cuya parte dispositiva dice:

'SE DESESTIMA el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Jorge contra la resolución dictada por este Juzgado el día8.7.2020 AUTO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO, que se confirma y mantiene en todo su contenido.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS ante este Órgano Judicial'.

Dicho auto fue aclarado por auto de fecha 26 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva dice:

'SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓNDEL AUTO de fecha 24/11/2020 QUE DESESTIMA REFORMA CONTRA EL AUTO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO, en el sentido siguiente:

SE DESESTIMA el recurso de REFORMA interpuesto por la representación procesal de Jorge contra la resolución dictada por este Juzgado el día 8.7.2020 AUTO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO, que se confirma y mantiene en todo su contenido.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las demás partes personadas haciéndoles saber que se TIENE POR ADMITIDA LA APELACION SUBSIDIARIA dando nuevo traslado por cinco días para alegaciones y designación de particulares ante este Órgano Judicial.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados.

Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente'.

TERCERO.-Del subsidiario recurso de apelación se dio traslado al resto de las partes.

El Ministerio Fiscal impugnó el mismo, en el sentido de oponerse al recurso planteado y solicitar la confirmación de la resolución recurrida.

Tras ello, se han remitido a esta Sala las actuaciones para la resolución del recurso, habiéndose deliberado el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de DON Jorge se interpone recurso de apelación contra la decisión, adoptada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de León de fecha 8 de julio de 2020 que acuerda seguir los trámites del Procedimiento Abreviado respecto del recurrente en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, que fue confirmado por auto de fecha 24 de noviembre de 2020, aclarado por auto de 26 de febrero de 2021.

En el mencionado recurso la Defensa del apelante viene a dar por reproducidas las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición de recurso de reforma y subsidiario de apelación de D. Jorge, ampliadas con las consideraciones efectuadas en el propio escrito de conclusiones provisionales de la defensa que se ha evacuado por vinculación de plazos procesales, solicitando que como particulares se eleven a la Audiencia Provincial la totalidad de los autos de Diligencias Previas-P:A. 651/201, debiendo poner de manifiesto que en el recurso de reforma y subsidiario de apelación indicaba que se había producido la prescripción del delito respecto del apelante, toda vez que la formal transferencia del vehículo se efectuó el día 15 de Marzo del año 2015, siendo así que hasta el día 06 de Julio de 2020 (realmente fue el 26 de octubre de 2020 según el acontecimiento 267, exhorto con notificación) no tuvo el recurrente conocimiento de que la investigación se dirigía contra él, conocimiento que se produce con la citación del mismo para ser oído en calidad de investigado, transcurrido por tanto el plazo de 5 años previsto por el artículo 131 del C.P. para el tipo de delito que se le imputa; además, alega que no se ha producido la despatrimonalización, pues la mera titularidad administrativa de un vehículo no supone la propiedad real del mismo, y tal es el caso en el que el vehículo titulado administrativamente a nombre del hermano de del recurrente fue pagado por el padre de ambos, vehículo que, adquirido en el año 2006 financiado, pertenecería a una especie de sociedad civil formada entre padre e hijos dedicada a trabajos de construcción.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado solicitando la confirmación del auto recurrido y alegando, en cuanto a la prescripción, que a el cambio de titularidad se hizo en marzo de dos mil quince y el Ministerio Público interesó la imputación del recurrente en enero de 2020 por lo que no cabe considerar que el delito cometido por el recurrente está prescrito, oponiéndose asimismo al resto de motivos invocados por el apelante.

SEGUNDO.-Comenzando en primer lugar por la prescripción del delito, es de sobra conocido por todos que la prescripción no es otra cosa que la renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado pues, por el paso del tiempo, ha perdido su interés. El fundamento jurídico de la prescripción es muy discutido en la doctrina, y termina residenciándolo no en una razón, sino en múltiples razones, sin que exista un fundamento unitario aceptado de forma generalizada. Las consideraciones político-criminales van desde el debilitamiento de la pretensión punitiva, pues han desaparecido, en gran medida, las razones para su castigo, hasta la imposibilidad de realización de los fines de la pena, la absoluta negación del principio de inmediación y celeridad de la justicia penal, etc. Así, el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de junio y 19 de julio de 2.000 señala que la prescripción significa la expresa renuncia por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria, pues transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el 'ius puniendi', viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa ( SSTS 20-5-2000, 4-6-1993 y 12-3-1983 ). En conclusión, resulta altamente contradictorio imponer un castigo a una persona cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

Sobre el momento procesal adecuada para poder decidir sobre si los hechos objeto de autos han prescrito, conviene recordar que estamos en presencia de una institución que responde a principios de orden público, de interés general y político penal, y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria ( SSTS 356/1999 y 312/2005), siendo incluso de apreciación de oficio por los tribunales ( SSTS 839/2002 y 421/2004). Por otro lado, no olvidemos que es doctrina reiterada que la prescripción debe ser estimada cuando se den los requisitos que fija la norma y ello aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales concebidas al efecto, para evitar así que pueda resultar condenada una persona que, por previsión expresa de la ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( SSTS 509/2007).

Como razona la STS de 24 de Octubre de 2.016, a la luz de la jurisprudencia constitucional (véanse las SSTC de 14 de Marzo y 18 de julio de 2.016), en cuanto al nivel de motivación que ha de reunir la resolución judicial para que potencialmente encierre virtualidad interruptora de la prescripción, lo importante es que no sea una resolución de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese 'dirigir el procedimiento' contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es lo que materialmente exige el actual artículo 132 del Código penal (fruto de la reforma de 2.010), y lo que, en definitiva, venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el artículo en su redacción anterior a dicha reforma. Como añade la indicada sentencia del Alto Tribunal, hay un núcleo básico e irrenunciable y exigible para todas las resoluciones que pretendan tener virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del delito (ya se hayan dictado antes o después de la reforma en 2.010 del citado artículo 132): que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión.

En otro orden de cosas, el art. 132.2 del Código Penal este precepto señala que los términos previstos se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible, que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1.ª se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito; y 2.ª no obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo. Además, según el 132.3 del Código Penal '3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho.'. El artículo citado no da una solución expresa al problema de si la interrupción de la prescripción para un culpable se extiende al resto de partícipes en el mismo hecho, cuando no hay una verdadera estructura de grupo o delincuencia organizada (p.e. se dirige el procedimiento contra un sujeto identificado como autor material, lo que interrumpe su prescripción, y posteriormente aparece implicado en el hecho un cómplice al que no se hacía ninguna referencia en la resolución inicial, y se plantea si para éste el plazo de prescripción se interrumpió a la vez que el del autor). De alguna jurisprudencia del Tribunal Supremo parecía poder inferirse una respuesta positiva a este interrogante, basándose en el argumento de que no existe justificación, desde la perspectiva del fundamento, tanto material como procesal, de la prescripción, para estimar que la responsabilidad penal derivada para todos los partícipes por la comisión simultánea del hecho, únicamente subsista para alguno de ellos, pues no parece razonable que el tiempo transcurrido (igual para todos) borre para unos los efectos de la infracción y no para otros ( TS 19-11-03), pero por otro lado, la relevante sentencia del denominado «caso Marey» (TS 29-7-98), aunque contó con varios votos particulares en contra, distinguió expresamente los casos de organización criminal, en los que bastaría con una identificación genérica del colectivo, y el resto -autoría única o con pocas personas en participación no grupal-, en los que el criterio sería más estricto ( TCo 68/2001). El hecho de que se regule expresamente el caso de las organizaciones criminales o grupos pero no se diga nada de otros casos de participación podría interpretarse en el sentido de que en la participación ordinaria no cabe la extensión del CP art.132.2.3ª. Pero, por otro lado, podría entenderse que cuando el legislador se refiere en la reforma a los grupos u organizaciones está pensando en cualquier estructura de participación, lo que abonaría la tesis de la interrupción. La solución más razonable es mantener fielmente el principio legal de que la persona debe estar «suficientemente determinada».

En esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había establecido que, en ausencia de una identificación directa, podría admitirse:

a) La atribución de la capacidad de interrupción de la prescripción a las declaraciones de acusados,cuando éstos mencionan o han hecho mención de la participación de otras en los hechos ( TS 30-12-97).

b) La extensión de efectos de interrupción a actos procesales que no identifican por sí mismos a los sujetos, si bien hacen posible su determinación inmediata a través de la propia naturaleza de:

el acto procesal que implica la interrupción. Se produce la interrupción con una denuncia en la que, pese a que no exista identificación personal de los denunciados con nombre y apellidos, esta identificación es posible a través de la propia determinación del círculo de autores posibles del hecho(TS 25-1-94);

el delito que se denuncia, cuando éste sustancialmente sólo puede ser cometido por un sujeto de acuerdo con la determinación del hecho denunciado. Por tanto, si la misma naturaleza del hecho investigado permite identificar de forma inmediata al autor-como sucede en el caso tratado en la sentencia, de falsedad en documento cometida por funcionario público o de una estafa con uso de certificación falsa- no es necesario que la acción deba ejercitarse contra una persona identificada con su propio nombre. La STS 1620/1997 de 30 de diciembre se refiere a un caso en que la querella por estafa se dirigía contra un matrimonio. Posteriormente, la querella se amplía también respecto a los hijos, pero ya en el día en que se cumplían los cinco años desde el comienzo del plazo de prescripción del delito. Sin embargo, no se acepta la prescripción respecto a los hijos porque: 'antes de que venciera el plazo de referencia, pudo conseguir el juzgado que compareciese, pese a sus graves dolencias, la querellada que declaró eran ajenos, tanto ella como su esposo, a las operaciones realizadas por sus hijos en relación con la construcción y venta de los pisos a los que se refería la querella (...) En virtud de esa declaración, y aunque de momento no se dirigiese formalmente el procedimiento contra los presuntos culpables, éstos quedaron clara e inequívocamente identificados'. ( TS 19-11-03).

TERCERO.-Pues bien, en el auto recurrido de fecha 8 de julio de 2020 se dirige el Procedimiento Abreviado contra el recurrente, sin que haya una resolución previa que en que se nominalmente se dirija el procedimiento contra Jorge, debiendo poner de manifiesto que la transferencia del vehículo se produjo el día 31 de marzo de 2015 según los hechos punibles recogidos el auto recurrido (acontecimiento 226), relatando el Ministerio Fiscal en la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales que la fecha en la que se materializó la transferencia del vehículo fue el 25 de marzo de 2015 (acontecimiento 298), en tanto que en el escrito en el que impugna el recurso de apelación alude a la fecha de 31 de marzo de 2015 como fecha de la transmisión (acontecimiento 373).

Constituye doctrina pacíficamente aceptada y reiterada la de que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad, de riesgo o resultado cortado, que puede adoptar la máxima variedad en su morfología, dadas las ilimitadas e imprevisibles acciones que se pueden realizar para lograr un resultado apetecido o buscado cual es vaciar el propio patrimonio total o parcialmente ( S.T.S. 17 de mayo de 1.989), habiendo establecido la S.T.S. 21 de junio de 1.989 y 24 de julio de 1.989, que el momento consumativo lo constituye el simple hecho de realizar una disposición sobre el patrimonio que coloque al deudor en situación de no poder hacer frente a sus obligaciones, siendo doctrina general que la prescripción se inicia desde el día de la consumación. Así también, sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 25 de junio de 2001.

Independientemente, pues, de los elementos que configuran el delito de alzamiento de bienes, lo cual habría de ser estudiado si procediera entrar a conocer y analizar el fondo de los hechos denunciados, se impone precisar cuál fue el momento consumativo de los hechos enjuiciados y a partir del mismo iniciar el cómputo prescriptivo, una vez descartado que a dicho delito pueda atribuirse la naturaleza o carácter de un delito permanente propiamente dicho, afirmada su naturaleza como la de un delito de mera actividad, y fijada su consumación en el momento en que se produce la disposición patrimonial y coloca a sus deudores en situación de no poder hacer frente a sus obligaciones, lo que nos sitúa en el momento en que se produjo la transmisión del vehículo, ya sea el 25 de marzo de 2015 o el 31 de marzo de 2015. En el mismo sentido, auto de la Audiencia Provincial de León de fecha 11 de febrero de 2021.

Llegados a este punto, hemos de decir que en el auto de recurrido se dice que los hechos imputados al apelante pudieran ser constitutivos de un delito de frustración de la ejecución, habiéndose formulado acusación por el Ministerio Fiscal por un delito de frustración de la ejecución previsto y penado en los artículos 257.1.2º y 257.2 del Código Penal que tienen pena de prisión de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses (acontecimiento 298) y la Acusación Particular ha formulado acusación por un delito de insolvencia punible del art. 259 del Código Penal que tiene pena de uno a cuatro años de prisión y multa de ocho a veinticuatro meses. Dichos delitos, conforme al art. 131.1 del Código Penal, en la redacción vigente ahora prescriben a los cinco años, y también es la redacción que está en vigor en la redacción anterior a la reforma dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, momento en que ocurrieron los hechos.

No obstante lo anterior, a la vista de la propia naturaleza del delito objeto de investigación (frustración de la ejecución a raíz de la transferencia o donación de un vehículo),permite identificar de forma inmediata al autor o autores,en este caso los dos intervinientes en el la transferencia o donación del vehículo, uno de ellos Sixto y el otro su hermano el beneficiario de la transmisión, Jorge, el ahora apelante, lo que también consta de la copia de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León y de la Audiencia Provincial de León de recha 14 de enero de 2019 al acontecimiento 7 unidas al procedimiento el 4 de julio de 2019 según información del expediente digital, por lo que habiéndose incoado el procedimiento el 4 de julio de 2019 citando a declarar como investigado a Sixto (acontecimiento 3) y ocurriendo los hechos el 15 de marzo de 2015 (transferencia formal del vehículo, según dice el recurrente), claramente la prescripción no se ha producido.

CUARTO.-En otro orden de cosas, en el auto recurrido dictado por el Juzgado de Instrucción se indica en los antecedentes de hecho segundo y tercero lo siguiente: 'SEGUNDO.- Previamente, debe señalarse que por este Juzgado se dicta Auto de Procedimiento Abreviado en fecha 27.1.2020 frente a D. Sixto en el que se indica 'En el procedimiento de separación de mutuo acuerdo Nº 69/11 del juzgado de instancia de DIRECCION000 se dictó sentencia de separación de fecha 30.3.2011 por la que se estableció entre otros extremos el pago de una pensión alimenticia a favor del hijo menor Carlos Alberto de 200 euros/mes, y el pago de una pensión compensatoria a favor de Carolina de 100 euros/mensuales, actualizables. No pagando el investigado, cantidad alguna desde ese momento ni siquiera parcialmente, teniendo capacidad para ello.

Derivada de esa separación, la exmujer instó demanda de ejecución en el año 2015.

Por el juzgado de lo penal 1 de León, se dictó sentencia Nº 39/18 en fecha 12.2.2018 en virtud de la cual condenaban a Sixto como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1Código Penala la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales, debiendo además indemnizar a Carolina en la cantidad de 19.163,92 euros por las mensualidades de la pensión/s no abonadas, así como las devengadas desde mayor del 2016 y hasta la fecha del juicio oral 8.2.2018, ambas incluidas, debidamente actualizadas según las variaciones del IPC.

Por la Ilma Audiencia Provincial de León sentencia Nº 17/19 de fecha 14.1.2019 en virtud, de la cual se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el investigado contra la sentencia anterior, revocando solo parcialmente la misma en el sentido de que, las cantidades a cuyo pago, a mayores de la de 19.163,92 euros, se condena al ahora apelante serán las devengadas desde el mes de abril de 2017 hasta el 8.2.18, dejando subsistentes los demás pronunciamientos de dicha resolución

Derivado de la firmeza de dicha/s resolución/s, la parte ejecutante instó ejecución EJECUTORIA 173/19 despachada por Decreto de fecha 30.5.2019 requiriéndose al condenado al pago de 19.163,92 euros, en los términos indicados anteriormente.

El investigado para frustrar la ejecución y por ende para evitar que su exmujer e hijos cobren las pensiones alimenticias adeudadas, acordadas en sentencia de separación, y la indemnización correspondiente por la condena por impago de pensiones, fue efectuando toda suerte de actuaciones para despatrimonializarse. En concreto transfirió en fecha 31.3.2015 el vehículo familiar matrícula ....HNQ sin conocimiento ni consentimiento de su mujer, a su hermano Jorge, no percibiendo cantidad alguna por esa transmisión

Llegado el fallecimiento de su padre, renunció a la herencia y a participar en los beneficios familiares de la misma, dícese ingresos por ejemplo por el alquiler de locales, entre otros, para no hacer frente al pago de sus obligaciones legales, afectando a su exmujer y a su hijo'.

TERCERO.- En el presente caso, respecto de D. Jorge, queda probado, y sin perjuicio de ulterior prueba, que el ahora investigado D. Jorge conocía las deudas que tenía su hermano D. Sixto con su exmujer e hijos, y por la relación que les une de hermanos, se prestó a que pusiera a su nombre el vehículo matrícula ....HNQ sin pagar nada a cambio.

Así se desprende de lo actuado y tal como indica el citado Auto sobre D. Sixto que 'transfirió en fecha 31.3.2015 el vehículo familiar matrícula ....HNQ sin conocimiento ni consentimiento de su mujer, a su hermano Jorge, no percibiendo cantidad alguna por esa transmisión.'.'

QUINTO.-Desde lo anterior, procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte, incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

Es sabida la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001), sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 de la LECr al disponer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás', pertinencia que se reitera en el art. 779.1.1º LECr .

La decisión la que se impugna que cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades previstas en el art. 779.1LECr (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra Jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

El art. 779.1.4º LECr señala que 'si el hecho constituyera delito, comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión... contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan'.

Conforme a reiterada jurisprudencia -entre otras STS 1049/2012 21.12.12- este precepto encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia en el/la Juez de instrucción el control tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Pero este auto no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración fáctica y jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la STC 347/2006, de 11 de diciembre, que si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples sentencias de la Sala 2ª TS (por todas la 480/2011, de 13 de mayo), que abundan en el sentido de que el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento.

SEXTO.-Habiendo procedido esta Sala, en la nueva valoración a llevarse a cabo en esta segunda instancia con plenitud de jurisdicción, a efectuar un nuevo análisis de las actuaciones y resultado de las diligencias practicadas en las mismas, tras su valoración en conjunto y de forma ponderada, se viene ahora a coincidir con el criterio resolutivo al que llegó el Juez Instructor en su auto de 8 de julio de 2020, confirmado en reforma por auto de 24 de noviembre de 2020, aclarado éste por auto de 26 de febrero de 2021, pues no se viene a apreciar que, al respecto y por dicho instructor, se hubiere incurrido en la errónea y equivocada valoración que vino a hacer de los hechos objeto de este procedimiento, al poder considerarse los mismos, como constitutivos de un presunto delito de frustración de la ejecución previsto en el CapítuloVII, Título XIII del Código Penal investigado respecto del apelante, como presunto partícipe, decidiendo continuar su tramitación por los cauces procesales del Procedimiento Abreviado, con infracción del art. 779.1. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, dicho Juez Instructor, a la hora de argumentar y fundamentar su decisión, lo vino a hacer de forma razonada y razonable en los fundamentos acertados de los autos mencionados, dándose por ello, aquí y ahora, por reproducido en su integridad en evitación de repeticiones innecesarias. Y, ello, al haberse ajustado el instructor, en sus criterios valorativos y decisorios, al contenido y relato de los hechos que se coligen indiciariamente de las de la documental unida al procedimiento (acontecimiento 7, sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de León de fecha 12 de febrero de 2018 y de la Audiencia Provincial de León de fecha 14 de enero de 2019 en Procedimiento Abreviado 184/2017, y acontecimiento 17 CD del juicio oral de 8 de febrero de 2018 del Procedimiento Abreviado 184/2017). De todo ello viene a inferirse racionalmente, al menos por ahora, que el apelante, en su actuación, pudo incurrir en la autoría de un presunto de frustración de la ejecución, cumpliendo dicho auto con los presupuestos exigidos por el art. el art. 779 de la LECrim, al hacer relación a las diligencias de investigación llevadas a cabo, a los hechos concretos a fijarse, como hemos referido en el razonamiento jurídico anterior, y su provisional subsunción en una conducta delictiva.

En definitiva, frente a las alegaciones del recurso, más propias de una argumentación defensiva en el seno del juicio oral, no pueden tener acogida en el presente momento, en el que no es oportuno para realizar valoraciones que corresponden al acto del juicio oral que en su día se celebre con respeto a los principios de publicidad, contradicción e inmediación por los que se rige, y en consecuencia procede confirmar íntegramente el auto recurrido, previa desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Y, todo ello, sin perjuicio, evidentemente de lo que pueda resultar de las pruebas a practicarse en el juicio oral a celebrarse, y de su valoración por Juzgador, sin que, por ello, sea ahora el momento de añadirse y precisarse nada más a las consideraciones que hace el Instructor en su decisión apelada.

SÉPTIMO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en el apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Jorge contra el auto de fecha 8 de julio de 2020, confirmado en reforma por auto de fecha 24 de noviembre de 2020, aclarado este último en auto de 26 de febrero de 2021, dictados todos en las Diligencias previas número 651/2019 del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, debemos confirmar dichas resoluciones, con la declaración de las costas de oficio de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA . -Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.