Auto Penal Nº 683/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 965/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.131.00.1-2016/0002864
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 965/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid. Ejecutorias Violencia
Ejecutoria Penal 228/2017
Apelante: D./Dña. Lina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL ,
Procurador D./Dña. MONICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO
Letrado D./Dña. MACARENA PEREZ SEVILLANO
Apelado: D./Dña. Esteban
Procurador D./Dña. RAQUEL GRACIA MONEVA
Letrado D./Dña. BENIGNO RAMON IRIAS FLETES
AUTO Nº 683/2017
Iltmos./as Sres./as Magistrados/as:
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Lina , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17/03/2017 , dictado por el Juzgado de Ejecuciones Penales núm. 32 Madrid, en su Ejecutoria núm.

228/2017, por el que acordó la concesión al penado D. Esteban de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, dándose traslado al Ministerio Fiscal que, en su informe de 24/04/2017, se adhirió al mismo, y a la representación de D. Esteban , que lo impugnó.



SEGUNDO.- El día 25/05/2017 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución. Ha sido designado Ponente el Ilmo. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Lina , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17/03/2017 , dictado por el Juzgado de Ejecuciones Penales núm. 32 Madrid, en su Ejecutoria núm.

228/2017, por el que acordó la concesión al penado D. Esteban de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, viniendo a alegar, en esencia, que el penado no es delincuente primario a la fecha de esa concesión, al haber sido previamente condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Lorenzo de El Escorial, en sus DUD, 53/2016, de fecha 6/04/2016 , por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 171, párrafos 4 y 5, C.P ., y al que se le impuso las penas de trabajos en beneficio de la comunidad por término de 20 días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por término de ocho meses, y prohibición de aproximarse a la perjudicada Dª. Lina , a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, o cualquier lugar en que se encuentre, asi como a comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de ocho meses, manifestando, a la par, que la hoy recurrente no ha sido oída con caracter previo a esa concesion, y refiriendo ciertas inexactitudes en el auto recurrido, como la relativa al Juzgado de lo Penal que dictó la pena objeto de la actual suspension.

Por el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso interpuesto, remitiéndose a su inicial informe de fecha 15/03/2017, señaló que D. Esteban no es delicuente primario, y que, por tanto, no cumple con lo establecido en el art. 80.2.1º C.P .

Por la representación de D. Esteban se impugnó el recurso de apelacion, señalándose en su escrito de fecha 17/04/2017, que debía mantenerse la resolución recurrida, dado que su patrocinado sí cumplía los requisitos para la concesión de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, siendo, ademas, los hechos de escasa gravedad.

No consta que por parte de la perjudicada, a los efectos de lo preceptuado en la Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima, se le haya dado traslado a efectos de efectuar alegaciones a esta pretensión, como la propia Recurrente refirió en su recurso.

Conviene, en todo caso, indicar que el penado, y hoy Recurrente, fue condenado por sentencia firme, de fecha 23/01/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, Causa núm. 479/2016, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado, en el art. 468.2 C.P ., en relación con el art. 74 C.P ., a la pena de prisión de nueve meses, con las correspondientes accesorias legales, sin que en esta sentencia se efectuase pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil, sentencia que fue, ademas, confirmada en trámite de apelación por esta misma Sección 27ª (sentencia num. 714/2016, de 13/12 ).

La Sra. Magistrada-Juez Juez a quo, en el auto objeto de recurso considera que el penado cumple con lo dispuesto en los arts. 80 y 82 C.P ., dado que la pena de prisión impuesta no excede de los márgenes legales, aludiendo que el acusado es delicuente primario por carecer de antecedentes penales, y que se ha satisfecho la responsabilidad civil, refiriendo, ademas, a las circunstancias personales, familiares y sociales del penado - pero sin precisar -y concediéndose ese beneficio de suspensión por término de dos años, con los oportunos, y expresos, apercibimientos de la revocación de ese beneficio en caso de delinquir en ese plazo de suspensión.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, tras la modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30/03, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23/11, del Código Penal, en vigor desde el 1/07/2015, el art. 80.1 C.P ., establece, respecto de la ejecución de la suspensión de las penas privativas de libertad que: 1.- Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas. 2.- Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. 2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento. 3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª. del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta. 4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión. El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización.

No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación. 6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.



TERCERO.- La nueva regulación, en consecuencia, tiene como finalidad esencial dotar de una mayor flexibilidad y facilitar una tramitación más rápida de esta fase inicial de la ejecución de las penas de prisión.

A los efectos que aquí interesan, hemos de señalar también que en la reforma examinada se ha establecido una regulación unitaria de la suspensión y la sustitución, resultando esta última una modalidad de la primera, tal como se señala en la Exposición de Motivos de la referida LO 1/2015, que expresaba que con la modificación 'se pone fin a la situación actual en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) da lugar, en muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión. De este modo se asegura que Jueces y Tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y eficacia en la ejecución de las penas.' De ahí que, el art. 84 C.P ., tras la modificación, contenga la siguiente redacción: '1. El Juez o Tribunal también podrá condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 1º. El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación; 2º. El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración. 3º. La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración'.

Se trata, por tanto, de una facultad discrecional de Jueces y Tribunales que, en su caso, se acordará una vez se compruebe la concurrencia de dos grupos de requisitos. Alguno de esos requisitos versan sobre la no habitualidad (con remisión a lo establecido en el art. 94 C.P .) y otros a la naturaleza de la pena (de prisión hasta dos años), funcionan en todo caso, como criterios objetivamente establecidos por la Ley. Otros -ya presentes en la anterior regulación con respecto al beneficio de la sustitución de la pena de prisión, exclusivamente, en el desaparecido art. 88 del CP , sin contenido tras la modificación que examinamos- se refieren a las circunstancias personales del penado, en cuyo caso la posibilidad de suspensión atiende a los fines de prevención y reinserción social (circunstancias personales del reo, naturaleza del hecho, conducta de aquél y, en particular, el esfuerzo realizado para reparar el daño causado). Ciertamente, la peligrosidad criminal del penado, no aparece explícitamente recogida en el art. 80 CP vigente -como antes no lo estaba en el art. 88 que regulaba el beneficio de la sustitución de forma específica-, pero es evidente la vinculación existente entre las circunstancias personales del autor, su conducta o la naturaleza del hecho que son también elementos de valoración de la mayor o menor probabilidad de que el sujeto cometa un nuevo delito.

Objetivo directo y fundamental de la suspensión de la pena referido en el primer párrafo del art. 80 vigente, que, como hemos enunciado expresamente, faculta a Jueces y Tribunales para adoptar tal decisión 'cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos'. También referida en la Exposición de Motivos cuando, al justificar la nueva regulación, señala que 'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión'.



CUARTO.- A los efectos que aquí interesan, debe precisarse igualmente que el concepto de delincuente primario no es un concepto coincidente con la circunstancia agravante de reincidencia, pues si bien es cierto que participan de una nota común -la realización anterior de uno o varios delitos que condicionan la concesión del beneficio o la apreciación de la agravación- no es menos cierto que mientras el art. 22.8 C.P ., establece que no la realización de cualquier delito comporta la concurrencia de reincidencia - sólo los comprendidos en el mismo Título de imputación y que participen de la misma naturaleza - en cambio el concepto de delincuente primario viene determinado por la realización indistinta de cualquier delito siempre que éste sea doloso. Así, la diversa función del concepto de delincuente primario y la eficacia de la reincidencia ha sido puesta de manifiesto por la doctrina ( STS de 2/04/1992 ), que establece que: '...La omisión de los antecedentes penales que por no ser computables a efectos agravatorios de la responsabilidad... no es óbice para que sean tomados en consideración por el Tribunal sentenciador como antecedentes del reo, no equivalente a reincidencia, pero si con posibilidad de apreciarse por aquel para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio', de donde resulta que la hipotética no concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas 'no vulneraría de ninguna manera los artículos 18 LOPJ ., y 24 C .E., pues la eventual declaración en los Hechos Probados de una sentencia en el sentido de la inexistencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sólo tiene relevancia a la hora de calificar los hechos enjuiciados e individualizar las penas a imponer por los delitos cometidos, pudiendo el Juzgado o Tribunal sentenciador valorar los antecedentes penales omitidos para hacer uso de la facultad que le otorga la Ley, en orden a la concesión o denegación del beneficio, como queda dicho'.

En consecuencia, no son coincidentes los conceptos de reincidencia y de primariedad delictiva (AAP Valladolid, Seccion 2ª, num. 285/2004, de 1/09), de modo que para que el condenado «no haya delinquido por primera vez» debe existir una sentencia condenatoria firme ( STS 1567/2004, de 27-12 y 1196/2000 , de 17/07 ; AAP, Castellón, Seccion 2ª, 138/2005, de 28/04 y Jaén, Seccion 3ª, 50/2005, 21/04), no bastando con que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender, el condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en sentencia firme (AAP, Castellón 326/2002, 15/11 y Barcelona, Seccion 3ª, de 8/06/1999), de manera que el verbo delinquir va referido no a la fecha de la comisión de los hechos sino a la fecha de la firmeza de la sentencia, que así lo declara probado (AAP Gerona Seccion 3º, 170/2002, 15/04).

Esto es, para considerar que una persona no es delincuente primario a los efectos suspensivos ( art. 80.2.1º C.P .), no basta con el dato que en el momento de cometer el delito por el que se le impuso la pena que se trata de ejecutar haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesario que en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta por sentencia firme ( STS núm. 2134/1994 de 7/12 ). Este mismo criterio ha sido adoptado en el Acuerdo de Unificación de doctrina de las Secciones Penales de esta Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 6/06/2012, al señalar que 'el momento en el que se debe valorar la existencia y vigencia de antecedentes penales previos a los efectos de conceder la suspensión de condena, es al propio momento de la concesión o denegación de la suspensión'.



QUINTO.- En el presente caso, la resolución objeto de recurso, el auto de fecha 17/03/2017 , omite toda referencia a la sentencia firme dictada - necesariamente en trámite de conformidad dadas las penas impuestas - por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Lorenzo de El Escorial, en sus DUD núm. 53/2016, de fecha 6/04/2016 , por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 171, párrafos 4 y 5, C.P ., y al que se le impuso las penas de trabajos en beneficio de la comunidad por término de 20 días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por término de ocho meses, y prohibición de aproximarse a la perjudicada Dª. Lina , a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, o cualquier lugar en que se encuentre, asi como a comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de ocho meses, según se constata de la mera literalidad de la Certificación del Registro Central de Penados, obrante en las actuaciones.

Es por todo ello, por lo que cabe aseverar que al momento de la concesión de ese beneficio de suspensión de la condena, el penado D. Esteban ya había sido condenado por una previa sentencia firme, por el expresado delito de amenazas leves en el ámbito familiar, respecto a la misma perjudicada Dª. Lina , hoy Recurrente, no concurriendo, en consecuencia, el requisito determinado en el art. 80.2.1º C.P ., antes expresado, y sin perjuicio de manifestar, además, que esa misma resolución hace expresa referencia a circunstancias, como la relativa al pago de la responsabilidad civil, que no son aplicables al supuesto sometido a debate, al no existir pronunciamiento sobre ese extremo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, incurriendo además el auto objeto de apelación en su Antecedentes de Hecho Primero - aunque no venga así identificado- en evidentes errores de identificación relativos a la fecha de la propia incoación de la presente ejecutoria (13/11/2013), a la data de la sentencia condenatoria (19/09/2013), y al propio Juzgado de lo Penal (Juzgado núm. 33).

Y sin que, a la par, tal resolución recurrida haga referencia alguna al apartado 3º del propio art. 80 C.P .

Destacar, igualmente, que la conducta del penado evidencia una reiteración delictual, lo que desaconseja la concesión de ese beneficio de suspensión, siendo de reseñar, de forma significativa, que el quebrantamiento continuado de condena, por el que se le impuso la pena de prisión de nueve meses, tuvo su mismo origen en la propia sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Lorenzo de El Escorial, antes aludida, y que los hechos probados referidos en aquella sentencia condenatoria, se prolongaron entre los meses de marzo a julio de 2016.

Por todo ello, el recurso interpuesto por la representación de Dª. Lina , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, debe prosperar, dejando, por ello, sin efecto la concesión al penado D. Esteban de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por la sentencia firme de fecha 23/01/2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 37 de Madrid, Causa núm. 479/2016, la cual fue, como ya se ha expuesto, confirmada en trámite de apelación por esta misma Sección 27ª (sentencia núm. 714/2016, de 13/12 ).



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Lina , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 19/03/2017, dictado por el Juzgado de Ejecuciones Penales núm. 32 Madrid, en su Ejecutoria núm. 228/2017, por el que se acordó la concesión al penado D. Esteban de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, REVOCANDO la expresada resolución, y dejando sin efecto la concesión de tal beneficio de suspensión.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es integrantes de la Sala.