Auto Penal Nº 683/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 477/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 477/2018
Ejecutoria 5/2011
Juzgado Penal 2 Sabadell
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Andres Salcedo Velasco (Ponente)
D.Jose María Torras Coll
Dª Pilar Pérez de Rueda
Barcelona, 25.9.2018
Visto, en grado de Apelación, en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, el Presente Rollo
477/2018 en virtud del Recurso de Apelación Presentado por la defensa y representación Juan Manuel
contra el Auto de 23.3.2018 que desestima el previo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra
la previa providencia de 23.3.2018 que acuerda no haber lugar a declarar la prescripción de los 32 días de
TBC impuestos

Antecedentes

PRIMERO.- Condenado el apelante como autor de un delito contra la Seguridad vial a la pena de 32 días de TBC ,entre otras, por sentencia de 20.12.2010, pena revisada por auto de20 abril de 2011.

El Servicio de medidas penales alternativas comunicó en diverses ocasiones al Juzgado , la primera el 27.9.2011 que el penado tenía pendientes de cumplir otras condenas a Trabajos en beneficio de la comunidad antes de dar inicio a esta quedando parada la ejecutoria. Comunicando el 20.2.2017 que incluso no podían avanzar toda vez que el cumplimiento de una condena a TBC previa, devenía imposible al no ser localizado el penado, haciendo ocnstar que el Area de medidas altenativas procederá a dar cumplimiento a la pena impuesta ' en el momento en el que el penado haya sido localizado y complida la pena inicial.' En otro momento se comunicarà al Jdo que de las otras dos penas de TBC que tenía pendiente una se ha podido llevar a cabo sin que cinste se informara de cuándose se inicio el cumplimiento y cuando concluyó este. De la otra se dcie que no se puede llevar a cabo por hallarse el penado en ignorado paradero.

Finalmente el Servicio de medidas alternativas remite al Juzgado un comunicación el 25 de enero de 2018 exponiendo que fue citado el penado el 4.12.2017 a entrevista a la que no se presentó y nuevamente el 9.1.2018 no habiéndose presentado a la entrevista programada siendo infructuosos los intentos de contacto con él de la delegada, retornándose las citacions enviades a tales efectos que habían sido infructuoses por hallarse ausente el notificado o desconocido siendo impossible por tanto la localización del penado instando al Juzgado a que lleve a cabo la búsqueda pertienente, sin que diga nada acerc de la la segunda otra condena de TBC que también estaba pendiente se haya o no llevado a cabo y cuándo.

Se dicta diligencia de ordenación dando traslado al Fiscal para que informe sobre la prescripción de la pena informando el Fiscal que al amparo del art 75 del CP y dado que no pueden cumplirse de forma simultánea varias penas de TBC y dado que esta no pudo empezar a cumplirse por existir otras previas -como la de la ejecutoria 21/11 del penal 12- no procede la prescripción.

Tras ello se dicta la providencia inicialmente recurrida de 13.3.2018 que, por las msimas razones ,no aprecia la prescripción dando cinco días al penado para que comparezca en el Servicio de ejecución con el apercibimiento de deducir testimonio por quebrantamiento de condena.

El recurso de reforma y subsidiaira apelación insta a) Insta la nulidad de la providencia con retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado por no haberse concedido plazo a la defensa para formular alegaciones ni traslado de los antecedentes, y dice que tampoco al Fiscal.

b) Se estima indefensa por no haber podido consultar los antecedntes c) El dies a quo de la prescripción es el de dictado de la sentencia y solo se interrumpe y solo se interrumpe por el inicio de cumplimiento o quebrantamiento por lo que subsidiairamente la estima prescritapor no haberse dao ijnicio a su cumplimiento ni quebrantado esta.

Se opone el Fiscal al recurso por entender que no hay nulidad pues no hay indefensión dado que la prescripción se puede alegar en todo momento y se remite a su primer informe en orden a la no concurrencia de la prescripción.

El Auto resolviendo el recurso de reforma ,Auto apelado de 7.6.2018 lo desestima al apreciar por un lado, que la prescripción puede ser alegada en todo momento y por otro lado no hay un trámite especial determinado en la ley para que las partes pueda ofrmular alegaciones en relación a tal extremo y por demás en este cso dice el penado no pudo empezar a complir la pena derivada de esta ejecutoria por tener otras penas de la misma naturaleza pendientes de cumplimiento debiendo cumplirse de forma successiva yt si se citó al penado el 4.12.2017 para articular el cumplimiento de la pena TBC por correo certificado desde esa fecha debe computarse la prescripción.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos en primer lugar ofrecer respuesta al primer alegato del recurso que insta la nulidad de la providencia porque no se le dió previo traslado de los antecedentes tomados en consideración para su dictado de donde se le genera dice indefensión.

No estimamos que concurra causa de nulidad. Efectivamente, no está previsto en un supuesto como este un tramite previo de alegaciones o traslados que involucre a todas las patres,esa audiencia de las partes como necesaria, cuando el legislador la quiere como preceptiva, lo indica expresamente y así por ejemplo el art 82 y 86 CP.

Por demás tanto de la DO que disposo pasar al Fiscal para informe los comunicados del Servicio de Medidas Penales alternativa, ( DO 9.2.2018) como de la recepción del informe del Fiscal de 15 de marzo de 2018 se dió traslado a la defena , en este caso por DO de 16.3.2018 y en ella se decía ' por recibido informe del Ministerio Fiscal únase a las actuaciones dando copia del mismo a la defensa del penado Juan Manuel y pasen las actuaciones a su SSª para que resuelva lo oportuno sobre la pena de 32 días de TNBC impuesta en Sentencia' Consta n el testimonio notificada tal DO a la a la defensa el 22.3.2018 y no constan i que recurriera esa DO ni que presentara escrito al Juzgado instando que tal decisión dl Juez no se llevara a cabo sin darle un trámite de alegaciiones, algo que solo expone el 5 de abril tras notificársele la providencia.

Por demás ciertamente, la alegación de prescripción puede hacerse siempre y en todo momento y alegarse cuanto convenga y por último no consta que no haya podido tener acceso en todo momento al expediente.



SEGUNDO.- Previamente a entar a resolver la petición subsidiaira, que se aprecia prescripción de la pena debemos reseñar la doctrina que al respecto venimos sosteniendo y que aplicaremos al caso.

El tema es complejo y plantea numerosas cuestiones. Así respecto de los TBC, cuál sea el dies a quo de la prescripción cuando se imponen como pena principal o no, si hay otra causa de interrupción además del inicio de cumplimiento y el quebrantamiento , la suspensión o lo pevisto en el art 75 CP en relación con el nuevo 134.2b).Y además determinar qué se considera cumplimiento en la pena de TBC y desde cuándo puede hablarse de tal, si desde el primer momento en que se ordena ejecutarlo o desde que se intenta por los Servicios de medidas penales alternativas citar al penado ,o si desde que se logra su efectiva comparecencia ante los mismos, o basta solo el intento fallido de convocarlos ( ex citaciones infructurosas por ingorado paradero o ausencia) para configurar el plan de trabajo o desde su aprobación y posterior implementación ,así como tambien analizar si hay otras condenas previas, singularment del mismo tipo de pena TBS, ver si ese solo hecho paraliza la prescripción o solo la paraliza que esas previos penas de TBC estén efectivamente siendo implementades o cumplidas y no detenidas a la espera igualmente de ser localizado el penado, algo que parece sucedió parcialment en este caso.



TERCERO.- Así venimos señalando que la prescripción , si la referimos a las penas significa que transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social.Quiere ello decir que el 'ius puniendi' viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las Sentencias de 4 de junio y 12 de marzo de 1993). En conclusión, resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

La doctrina expuesta, en referencia a la prescripción del delito, es de aplicación, con los matices correspondientes, a la prescripción de la pena, en tanto los mismos fundamentos, las mismas causas y los mismos efectos se han de producir y analizar en aquellos supuestos en los que la actividad judicial y la marcha del proceso, globalmente considerado, se paraliza en la fase ya de ejecución de sentencia. No se trata pues de supuestos acaecidos 'ex ante' de la resolución judicial, sino 'ex post', tras la notificación de la resolución judicial o, por mejor decir, tras ganar firmeza la sentencia que ha de ser obedecida, si queremos respetar y dar cumplimiento a la redacción gramatical de los preceptos sustantivos del CP Como ha dicho esta sla Rollo de Apelación: Ejecutoria 113/17 Ejecutoria nº 1890/2010Juzgado de lo Penal nº 1890/10 A U T O de a 3 de marzo de 2017 ponente D Jose María Torras Coll en un supuesto en el que la pena de TBC no se pudo inicIar en su cumplimiento por hallarse interno el penado cumpliendo efectivamente otra pena - supuesto en que el dies a quo de la prescripción se estableció al finalizar el efectivo cumplimiento y al ser liberado de ese previo cumplimiento - En cuanto a la prescripción de la pena trabajos en beneficio de la comunidad, debe indicarse que el Tribunal deberá verificar si, desde la fecha de la sentencia condenatoria firme, dictada contra el penado, ha transcurrido enteramente el plazo prescriptivo establecido por la Ley para dicha modalidad sustitutiva de la pena de multa o si, por el contrario, antes de que transcurriera íntegramente dicho plazo prescriptivo, se ha verificado algún acto o incidencia procesal con eficacia enervante, interruptiva o suspensiva de dicha prescripción.

Debe analizarse si desde la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria dictada contra este penado (fecha a partir de la cual empieza a computar el tiempo de prescripción de la pena, según lo previsto en el artículo 134 del Código Penal ), se ha producido algún evento o actuación procesal susceptible de interrumpir o paralizar el cómputo de los plazos prescriptivos de la pena.

La respuesta a esta segunda cuestión plantea, a su vez, dos problemas interpretativos distintos, aunque sin duda ligados entre sí: Por un lado, hay que resolver si, como parece desprenderse del artículo 134 del Código Penal , la única contingencia procesal susceptible de enervar la prescripción de una pena es el inicio de su cumplimiento o si, por el contrario, junto a este evento procesal, existen otros acaecimientos o actuaciones procesales con igual aptitud para interrumpir o dejar en suspenso dicha prescripción.

Pero, junto a esta primera cuestión problemática, se plantea un segundo dilema: ¿qué debe entenderse por 'comienzo del cumplimiento' a los efectos interruptivos de la prescripción de la pena previstos en el artículo 134 del Código Penal ? O, dicho en otras palabras: ¿qué actos procesales realizados en relación a un determinado sentenciado pueden ser calificados propiamente como actos o modalidades iniciales de cumplimiento de la pena de modo tal que pueda atribuírseles eficacia interruptiva de la prescripción de dicha pena de conformidad con el artículo 134 del Código Penal ?.

Para intentar dar una respuesta razonada a cada uno de estas dificultades interpretativas (cuya trascendencia para la resolución del presente caso fácilmente se adivina) convendrá, antes que nada, analizar cuáles han sido las respuestas ofrecidas por nuestra jurisprudencia casacional y de Audiencias a estas cuestiones.

No existe una doctrina casacional abundante sobre estas cuestiones y ello porque, como es sabido, las resoluciones dictadas en ejecución de sentencia en materia de prescripción de la pena no son susceptibles de recurso de casación. Esto explica que los pronunciamientos de la Sala Segunda sobre esta cuestión sean escasos y que, a menudo, revistan el carácter de meros razonamientos obiter dicta.

Aun así, a través de los escasos y aislados pronunciamientos casacionales sobre esta cuestión, es posible identificar dos líneas interpretativas claras en relación a la primera de las cuestiones arriba planteadas - a saber, la cuestión de si el comienzo efectivo de la ejecución de la pena constituye la única actuación capaz de interrumpir la prescripción de la pena o si cabe reconocer eficacia interruptiva o paralizadora de la prescripción a otras actuaciones o contingencias procesales En todo caso para resolver la cuestión controvertida debemos decidir si el plazo a tener en cuenta a efectos de la prescripición de la pena, de entre los previstos en elartículo 133 del Código penal , viene determinado por la pena en abstracto prevista para el ilícito de que se trate o, por el contrario, por la efectivamente impuesta en sentencia. La Sala acoge, entre ambos, la tesis de que el elemento decisivo para la prescripción de la pena es la duración de la pena concretamente impuesta. o) AAP, Penal sección 4 del 26 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP GI 889/2017 - ECLI:ES:APGI:2017:889A ) sentencia: 530/2017 Recurso: 745/2017 ponente: FRANCISCO ORTI PONTE) Ello en base a las siguientes consideracions: la cuestión ya fue en su día abordada por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 921/2001, de 21 de mayo , que acogió este mismo criterio, propugnado entonces también por el Ministerio Fiscal, a diferencia de lo que acontece en el presente supuesto. En ella, tras analizar la confusa redacción del artículo art. 133.1º del Código Penal (en su primera parte se refiere a la pena según su duración, lo que permite entender que para laprescripción de la pena se ha de tener en cuenta la duración de la pena concretamente impuesta y, por el contrario, la segunda parte se refiere a las penas graves, menos graves y leves, con lo que parece relacionar la prescripción de la pena con el marco penal abstracto del delito) se decía que laprescripción de la ejecución de la pena tiene un fundamento jurídico-material (a diferencia del fundamento de naturaleza procesal o mixto que tiene laprescripción de la acción o del delito) por lo que pierde sentido la ejecución de la pena cuando el hecho ha sido olvidado y cuando el tiempo transcurrido ha transformado también al condenado. Por esta razón, se decía en la sentencia, no resulta adecuada al fundamento de la prescripción de la ejecución de la pena condicionarla al tiempo de duración fijado en abstracto, dado que no es la pena en abstracto lo que pierde sentido por el transcurso del tiempo, sino que lo decisivo es la pena realmente impuesta.

Esta interpretación tiene también apoyo en el texto de la ley que habla, en forma general, de ' las penas impuestas por sentencia firme '. Caso contrario, debería contener el precepto no solo la referencia genérica indicada sino un plus, es decir, además, una referencia a las penas impuestas por sentencia firme por delito grave, menos grave o faltas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Código .

Tal criterio ha sido asumido por la Junta de magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 11-6-10 .

La prescripción de la ejecución de la pena tiene un fundamento jurídico-material. Se trata de la pérdida de sentido de la ejecución de la pena cuando el hecho ha sido olvidado y cuando el tiempo transcurrido ha transformado también al condenado. Por esta razón no cabe pensar en un fundamento de naturaleza procesal o mixta, como ocurre en el caso de la prescripción de la acción o del delito. En este sentido, no resulta adecuada al fundamento de la prescripción de la ejecución de la pena condicionarla al tiempo de duración fijado en abstracto, dado que no es la pena en abstracto lo que pierde sentido por el transcurso del tiempo, sino que lo decisivo es la pena realmente impuesta. Esta interpretación podría tener un primer apoyo en el texto de la ley que habla, en forma general, de la ' pena impuesta ', aunque forzoso es reconocer que sobre la base del texto legal no es posible resolver el problema, dado que la redacción tiene, por un lado, un alto grado de ambigüedad, al tiempo que por otro lado es claro que no existe impedimento constitucional alguno para que el legislador establezca el plazo que resulte más adecuado a su programa político-criminal. Sin embargo, como hemos visto, la ambigüedad del texto puede ser aclarada recurriendo al fundamento de la prescripción de la pena, es decir, a una interpretación teleológica, como la expuesta más arriba.

Dicho ello se constatan diferente líneas de doctrina 1) Por un lado, una interpretación restrictiva que, sobre la base de la dicción literal del artículo 134 del CP (o de su antecedente en el CP de 1973 , elartículo 116 del Código Penal ), entiende que el plazo de prescripción de la pena empieza a correr desde la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria (o desde la fecha del quebrantamiento de condena) y sólo se detiene o interrumpe con el efectivo inicio del cumplimiento de dicha pena (a lo que se añadía, en el Código Penal de 1973, como único acontecimiento interruptor de la prescripción además del ya mencionado cumplimiento efectivo de la pena- la comisión de otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción).

Ésta es la solución acogida en la STS de 15 de julio de 1993 . Interpretando el artículo 116 del Código penal anterior, el TS expresamente indica que laprescripción de la pena es de apreciar cuando el plazo prescriptivo de la pena (en el caso concreto analizado en dicha sentencia: 10 años) hubiera transcurrido 'antes de iniciarse la ejecución de la pena y sin que el reo hubiera cometido nuevo delito, habida cuenta de que esta última circunstancia (que el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción) es la única causa de interrupción de la prescripción de la pena prevista en el artículo 116.2 del Código Penal '.

Ésta parece ser también la solución interpretativa de las SSTS de 30 de septiembre de 1992 y de 12 de mayo de 1993 -dictadas bajo la vigencia delCódigo Penal de 1973-. Decían ambas que la prescripción de la pena se presenta cuando, dictada ya sentencia firme condenatoria, pasa el plazo que prescribe el art. 115 del Código sin actividad de ejecución de la pena impuesta, ya porque no comenzara a cumplirse, ya porque llegara a quebrantarse su cumplimiento, interrumpiéndose dicho plazo si el reo cometiera otro delito.

Las Audiencias Provinciales parecen decantarse mayoritariamente a favor de la interpretación restrictiva primeramente expuesta. En este sentido se pronuncia laSentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 263/2002, de 10 de abril ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya núm. 144/2002, de 14 de febrero ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 101/2004, de 21 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 124/2007, de 7 de marzo ; el Auto de su Sección Sexta núm. 564/2007, de 20 de noviembre, y el Auto de su Sección Octava núm. 224/2006. Para todas estas resoluciones el art. 134 CP no contempla ninguna causa de interrupción de las penas -como podría ser la práctica de diligencias materiales para llevarlas a efecto- a diferencia de lo que ocurre con la prescripciónde los delitos y faltas en el núm. 2 del art. 132 CP , por lo que, a falta de causa interruptiva legalmente prevista, si transcurre el tiempo de prescripciónde la pena sin que ésta haya empezado a cumplirse, resulta obligado declarar extinguida la pena por prescripción si no quiere incurrirse en una analogía contra reo, y ello por más que las causas de la dilación no sean imputables a nadie.

Como recuerda la AAP, Penal sección 4 del 19 de enero de 2017 ( ROJ: AAP GI 152/2017 - ECLI:ES:APGI:2017:152A ) Sentencia: 35/2017 Rec: 10/2017 Ponente: JAVIER MARCA MATUTE : Después de tomar en consideración los argumentos favorables y desfavorables para la consideración sobre ' qué actos interrumpen la prescripción de las penas privativas de libertad' , en la reunión de Presidentes de Secciones Penales de Audiencias Provinciales de Catalunya, celebrada en Caldes d'Estrac los días 12 y 13 de mayo de 2010, en la que se trataron ' 30 Cuestiones Básicas sobre la Ejecución Penal ', a la que se ha dado suficiente publicidad a través de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, se decidió como conclusión unánime lo siguiente: 'El cómputo del plazo debe iniciarse en la fecha de la sentencia firme o en la fecha del quebrantamiento de la condena si hubiere comenzado a cumplirse. El plazo de prescripción de la pena sólo se interrumpe por el inicio del efectivo cumplimiento de la pena, no siendo equiparables a dicho inicio las actuaciones tendentes a su ejecución. El cómputo del plazo de prescripción se suspende: 1.- en los supuestos de concesión de la condena condicional ( art. 80 y ss. del Código Penal ), durante el plazo de suspensión; 2.- suspensión por haberse solicitado el indulto ( art. 4.4 del Código Penal ), durante el plazo de suspensión, hasta un máximo de un año en que la petición debe entenderse desestimada por silencio administrativo; 3.- o por cumplimiento previo de las penas más graves ( art. 75 del Código Penal ) ' 2) Existe, empero, otra interpretación que reconoce eficacia interruptiva o paralizadora de la prescripción a otras actuaciones procesales, además del supuesto de inicio del cumplimiento de la pena. Esta línea interpretativa ampliatoria es la que parece asumir la STS núm. 1505/1999, de 1 de diciembre , según la cual poseen eficacia interruptora de la prescripción (de los delitos) las resoluciones, diligencias o actos procesales dotados de un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, y reveladores de que el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis, y no en cambio las resoluciones intranscendentes, inocuas, o carentes de contenido material, y esta doctrina 'es de aplicación, con los matices correspondientes, a la prescripción de la pena , en tanto los mismos fundamentos, las mismas causas y los mismos efectos se han de producir y analizar en aquellos supuestos en los que la actividad y la marcha del proceso, globalmente considerado, se paraliza en la fase ya de ejecución de sentencia'.

De este modo, el inicio del cumplimiento de la pena no constituiría la única causa procesal con virtualidad interruptora de la prescripción de la pena: la misma eficacia interruptora habría que reconocer a toda actuación procesal de naturaleza sustantiva que conllevara un efectivo impulso del procedimiento de ejecución de la sentencia condenatoria, aunque todavía no supusiera el inicio de la expiación de la pena impuesta.Esta Sentencia de 1 de diciembre de 1.999 , no se detiene en esta reflexión general sino que sostiene también - y esta vez como criterio interpretativo decisorio del caso concreto sometido a su resolución- que, cuando el Tribunal suspende la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia hasta la resolución del indulto solicitado por el condenado al amparo del artículo 4.4 del Código Penal , dicha suspensión alcanza también a los plazos prescriptivos de la pena.De esta forma, siempre según dicha sentencia, mientras se mantiene la suspensión de la ejecución, se paraliza excepcionalmente la prescripción de la pena (en idéntico sentido puede citarse también la STS de 15 de julio de 2004 ).

3) Importa destacar, sin embargo, que es opinión prácticamente unánime entre las Audiencias, también entre las que se alinean en esta interpretación, la de considerar en sintonía con la citada STS núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre , que el cómputo de los plazos prescriptivos de la pena puede quedar excepcionalmente en suspenso como consecuencia inescindible de la aplicación de determinados preceptos legales, como sucede en los supuestos de suspensión de la pena durante la pendencia de la resolución del indulto acordada al amparo del artículo 4.4 del CP ; o en los supuestos en los que se concede la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad al amparo de los artículos 80 y siguientes. del CP ; o en los supuestos de suspensión de la pena acordada de conformidad con el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional mientras se resuelve un recurso de amparo; o, como reconoce la STS de 29 de marzo de 2001 , en los supuestos de cumplimiento sucesivo de penas correspondientes a diversas infracciones ( art. 75 del CP ), pues de no apreciarse en estos casos dicho efecto suspensivo, las penas menos graves impuestas por delitos conexos, en la práctica, prescribirían casi siempre.

En este sentido se han pronunciado, entre otros, el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 569/2007, de 25 de octubre ; elAuto de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 930/2003, de 23 de octubre ; el Auto de la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 791/2003, de 22 de octubre ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 122/2007, de 8 de marzo ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona núm. 303/2000, de 19 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19 de abril de 2004 ; y, en el sentio de la Audiencia Provincial de Barcelona, el Auto de su Sección Séptima núm. 384/2006,de 16 de mayo ; o el Auto de su Sección Tercera de 18 de diciembre de 2006.

Como hemos dicho en nuestra resoluciòn antes citada, Las objeciones a la operatividad del principio de legalidad en materia de prescripción de pena no alcanzan a las causas de paralización de laprescripción de la pena pacíficamente admitidas por la jurisprudencia (los casos de suspensión de la ejecución de la pena mientras se resuelve una petición de indulto prevista el artículo 4.4 CP , de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad por aplicación previstos en los artículos 80 y siguientes del Código Penal , de cumplimiento sucesivo de penas no susceptibles de cumplimiento simultáneo previsto en el artículo 75 CP , y en el supuesto previsto en el artículo 60 CP de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por trastorno mental grave del penado apreciado con posterioridad a la sentencia condenatoria firme) ni, más en general, en todos aquellos casos en los que la ejecución se ve paralizada, suspendida o dilatada por una resolución o incidente cuyo efecto suspensivo de la ejecución está legalmente previsto o cuando es iniciado a instancia o en interés del penado, pues en todos estos casos la suspensión o dilación de la ejecución de la pena deriva de una previsión legal expresa de la Ley introducida en interés del reo o de principios o garantías constitucionales, por lo que resulta indudable que los efectos de dicha suspensión de la ejecución de la pena han de alcanzar también al cómputo de la prescripción de dicha pena, pues, una vez que se paraliza la ejecución de una pena por imperio de la Ley y enbeneficio del reo, se paraliza con ello también el transcurso de los plazos prescriptivos de dicha pena.

d) En sentido menos restrictivo, encontramos resoluciones de Audiencias en que se sostiene, con apoyo en la STS núm. 1.505/1999, de 1 de diciembre , que las causas de prescripción del delito han de aplicarse de forma supletoria o analógica al ámbito de la prescripción de la pena. Pueden citarse en tal sentido el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 122/2007, de 8 marzo ; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería núm. 39/2006, de 17 de marzo ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo núm. 108/2005, de 20 de junio; el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa núm. 28/2005, de 16 de febrero ; el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 477/2003, de 24 de julio ; el Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva núm. 133 /2001, de 20 de septiembre ; y el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 186/2003, de 16 de junio e) añadiremos a ese estudio jurisprudencial que la reforma operada en el Código Penal por la L.O.

1/2015 ha consagrado la doctrina que el Tribunal Supremo mantenía en relación con la ausencia de cómputo del plazo de prescripción en los supuestos de suspensión de la pena y de ejecución sucesiva de penas, al introducir en el artículo 134 un segundo apartado en el que se señala que el plazo de prescripción de la pena quedará en suspenso: a) Durante el período de suspensión de la ejecución de la pena. b) Durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 75, reforma legislativa que, sensu contrario, parece rechazar otras posibilidades de interrupción y, en particular, la postura que viene a sostener que reglas similares a las de la prescripción del delito puedan ser aplicables a la prescripción de la pena.

Cumplimiento que interpretamos como cumplimiento efectivo y no mera preparación del cumplimiento.

f) Pues bien, así las cosas, en relación a la prescripción de las penas, el Tribunal Constitucional ha señalado de manera reiterada en relación con la redacción inicial del Código penal de 1995, que éste únicamente contemplaba de manera expresa la existencia de causas de interrupción de la prescripción penal en relación con la prescripción de las infracciones penales ( art. 132 CP ), no en relación con la prescripción de las penas.

Por lo que se refiere a éstas, el Código Penal 1995, tras enunciar como una de las causas de extinción de la responsabilidad criminal la prescripción de la pena ( art. 130.7 CP ), se limita a señalar los plazos de prescripción de las penas impuestas por sentencia firme, así como a declarar la no prescripción de las penas impuestas por la comisión de determinados delitos ( art. 133 CP ) y a determinar el dies a quo del cómputo de dichos plazos ( art. 134 CP ). Aunque el precepto se circunscribe a establecer dos momentos del inicio del cómputo del tiempo de la prescripción, implícitamente cabe inferir de su redacción, como pacíficamente admite la doctrina, que en él se contempla el cumplimiento de la pena como causa de interrupción de la prescripción ( SSTC 97/2010, de 15 de noviembre ). Actualmente el art. 134 CP incorpora un segundo apartado como consecuencia de la LO 1/2015 de 30 de marzo que prevé las causas de suspensión de la pena, siendo éstas la de suspensión de la ejecución y el cumplimiento de otras penas cuando resulte aplicable el régimen del art. 75 CP . Atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, fuera de dichos supuestos, no existen otras circunstancias que afecten a la prescripción.Así, en relación con esta cuestión, la ya referida STC 97/2010 de 15 de noviembre , criterio reiterado posteriormente, así S entencia 187/2013, de 4 de noviembre , vino a establecer que en relación con la prescripción de las infracciones penales, lo que resulta trasladable a la prescripción de las penas, que 'es al legislador a quien corresponde determinar, con plena libertad, de acuerdo con el principio de seguridad jurídica ( STEDH de 22 de junio de 2000, caso Coëme c. Bélgica ), así como los criterios de política criminal que estime idóneos y atendibles en cada caso concreto, el régimen jurídico, el sentido y el alcance de la prescripción', así como que 'la regulación de la prescripción es una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin condicionamientos materiales que deriven de la Constitución' ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7, con cita de la STC 63/2001, de 17 de marzo ). (...) La prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem ( art. 25.1 CE ) ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12), resultando conculcado el derecho a la libertad 'tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone' ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 4 ; 28/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 241/1994, de 20 de julio, FJ 4 ; 322/2005, de 12 de diciembre, FJ 3 ; y 57/2008, de 28 de abril , FJ 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor 'en tanto que perjudiquen al reo' ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12; y 37/2010, de 19 de julio, FJ 5).' En síntesis, el Tribunal Constitucional considera que conceder efectos interruptivos de la prescripción a supuestos no previstos legalmente supone una interpretación de la norma in malam partem que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la libertad y el derecho a la legalidad penal.

Debe recordarse que del art. 206 LECr se deriva la exigencia a los Juzgados y Tribunales de llevar a cabo una actuación diligente en orden al cumplimiento de autos y sentencias que dicten, marco en el que se inserta la declaración constitucional referida.

De acuerdo con lo anterior, solo las circunstancias previstas expresamente en el art. 134 CP son susceptibles de provocar la interrupción del plazo deprescripción de las penas, esto es, el inicio del cumplimiento de la pena impuesta, el quebrantamiento de la condena, si la pena hubiera comenzado a cumplirse, quedando en suspensión el plazo durante la suspensión de la ejecución o cumplmiento de otras penas en los términos del art. 75 CP , es decir en el supuesto de cumplimiento sucesivo de penas cuando las mismas no sean susceptibles de cumplimiento simultáneo.

El Tribunal Constitucional en la mencionada Sentencia nº 187/2013 de 4 de noviembre señala que parece razonable que los actos de ejecución dirigidos contra el condenado distintos del cumplimiento, in natura o sustitutivo, carezcan de relevancia interruptora de la prescripción, admitiendo expresamente que a falta de regulación expresa del legislador, la resolución de las diferentes peticiones del que era demandante de amparo de suspensión o sustitución de la pena, no seguidas de cumplimiento efectivo, no tenían efecto interruptivo.

Posteriormente la STC nº 14/2016, de 1 de febrero declara que no resulta conforme al canon constitucional sostener que cuantos actos de ejecución se dirigieron contra la penada recurrente en amparo, siendo distintos del cumplimiento in natura o sustitutivo, pudieren entenderse compatibles con el comienzo de ejecución al que alude el art. 134 CP , excluyendo eficacia interruptiva por no ser inicio de ejecución, al requerimiento personal a la penada para el ingreso en prisión y la orden de detención e ingreso en prisión, no seguidas de su ejecución, actos procesales no pueden entenderse amparados en la literalidad de la norma aplicable del art. 134 CP a efectos interruptivos de la prescripción, lo que incide en el derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) y repercute en los derechos de la demandante a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la libertad ( art. 17.1 CE ).

g) En relación en concreto a la pena de TBC , así por ejemplo la AAP, Penal sección 2 del 07 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP CC 519/2017 - ECLI:ES:APCC:2017:519A ) Sentencia: 653/2017 Recurso: 710/2017 Ponente: VALENTIN PEREZ APARICIO ha señalado que :' La pena de trabajos en beneficio de la comunidad regulada en el artículo 49 del Código Penal , requiere para su imposición el previo consentimiento del encausado.En la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad cabe distinguir dos fases. Una, inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y otra, segunda y definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena.

La especial naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad permite integrar las dos fases mencionadas en un todo unitario, de forma que la vulneración de cualquiera de ellas, puede calificarse de quebrantadora de la condena, toda vez que siendo imprescindible la colaboración del penado en todas las fases de ejecución de la pena, el incumplimiento del compromiso adquirido en cualquier período de la ejecución, después de consentir que se le imponga, habrá que calificarlo de quebrantamiento de la condena, tanto cuando no realiza el trabajo asignado, como cuando no contribuye voluntariamente a la determinación del mismo en la primera fase, siendo esta la solución más adecuada a la necesidad de colaboración del condenado, porque carecería de sentido que habiendo aceptado que se le imponga esa pena, su cumplimiento dependiera exclusivamente de su libre arbitrio, evadiéndola sencillamente con no comparecer a los llamamientos de los Servicios Sociales Penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento, lo que imposibilitaría su fijación, sin que tal comportamiento tuviera ninguna repercusión, ya que su incomparecencia carece de sanción y no existe un medio coactivo para obligarle a comparecer, de ahí que la inasistencia injustificada a la citación de los Servicios Sociales Penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficios de la comunidad o bien una vez elaborado y consentido el mismo, debe de calificarse como constitutiva de delito de quebrantamiento de condena, porque el cumplimiento de las penas no es materia potestativa, que dependa de la espontaneidad del condenado y el desprecio o abandono del deber asumido a tal fin, al consentir el penado la imposición de dicha pena, no puede dejarse impune, pues en este caso su cumplimiento dependería exclusivamente de su voluntad.

En lo que se refiere a la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, el criterio de esta Sala es que su cumplimiento comienza desde el momento en que los SSGPPMMAA convocan al condenado para la elaboración del correspondiente plan de ejecución; en este sentido podemos citar nuestra sentencia 98/2013 de 25 de febrero , en la que se sustituyó la condena impuesta en primera instancia (una falta de desobediencia) por un delito de quebrantamiento de condena a quien, habiendo sido citado ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas para la elaboración del preceptivo Plan de Ejecución, no había acudido, sentencia en la que señalábamos que para la ejecución y concreción de la pena impuesta en su día, trabajos en beneficio de la comunidad, era de todo punto inexcusable e imprescindible la colaboración del condenado, tanto en la primera fase de la misma (elaboración del plan a realizar) como en la segunda (cumplimiento efectivo del mismo), sin que haga falta reseñar que si no se pergeña y se bosqueja primero el plan laboral a realizar por el condenado, será de todo punto imposible el que la segunda fase del mismo se concrete y se ejecute.

Siendo así que las actuaciones seguidas con participación del condenado hoy apelante ante los Servicios de Gestión de Penas y Medidas Alternativas y que dieron lugar al Plan de Ejecución de 3 de mayo de 2.016 forman parte de la ejecución de la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, quedó en aquel momento interrumpida la prescripción de la pena, de lo que cabría colegir que tanto la inasistencia el 6 de junio de 2.016 como la inasistencia el 10 de octubre de 2.016 al nuevo plan aprobado habrían tenido lugar antes de que la pena pudiera declararse prescrita' .En parecidos términos AAP, Penal sección 4 del 26 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP GI 889/2017 - ECLI:ES:APGI:2017:889A ) sentencia: 530/2017 Recurso: 745/2017Ponente: FRANCISCO ORTI PONTE : No impide la declaración de prescripción y no interrumpe el plazo de prescripción, , que se hayan dictado providencias del Juzgado de lo Penal y remitido oficio al Servicio de Ejecución penal para iniciar el cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad, ya que según el artículo 134 CP, que dispone que la prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena si ésta hubiese comenzado a cumplirse, el plazo de prescripción de la pena empieza a correr desde la firmeza de la sentencia que la impuso, y fuera de los casos en que el efecto suspensivo de la ejecución esté legalmente previsto por el Legislador, como los casos de suspensión de la ejecución de la pena en los artículos 80 y siguientes del CP o respecto al cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad del artículo 75 CP , el citado plazo solo se ve interrumpido con el comienzo efectivo del cumplimiento de la pena, teniendo en cuenta además que si uno de los efectos en que se fundamenta la pena es la prevención especial para el culpable, es de imposible aplicación si después de condenado, no se cumple lo acordado en sentencia en el plazo fijado Como recuerda la AAP, Penal sección 4 del 19 de enero de 2017 ( ROJ: AAP GI 152/2017 - ECLI:ES:APGI:2017:152A ) Sentencia: 35/2017 Recurso: 10/2017 Ponente: JAVIER MARCA MATUTE: ' Así las cosas, durante el tiempo en que D. Leovigildo estuvo cumpliendo otra pena de trabajos en beneficio de la comunidad que le había sido impuesta con anterioridad resultaba imposible el cumplimento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta al mismo en la presente Ejecutoria, por lo que no podemos entender que haya transcurrido aún el plazo de prescripción de 5 años previsto legalmente para las penas menos graves ( art. 33.3.k CP ); plazo que tampoco ha transcurrido desde que D. Leovigildo quebrantó el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad objeto de la presente Ejecutoria hasta la actualidad.

De manera más intensa vincula el diez a quo en un supuesto en el que impuesta pena de multa e impagada esta, se sustituye por TBC y en el que el Juzgado sitúo en ese auto de sustitución el inicio del cumplimiento de la pena originaria, de multa, y tras alegar la defensa que la sustitución de la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la comunidad no interrumpiría la prescripción, aludiendo a los acuerdos de los Presidentes de Secciones Penales de Catalunya de Caldes d'Estrac de 12 y 13 de mayo de 2010 que determina que tras la concesión de la sustitución de la pena consideraron que el plazo prescriptivo a aplicar en caso de sustitución de la pena es el de la pena originaria y que el auto por el que se concede la sustitución no interrumpe el plazo prescriptivo., el Auto de 3 de mayo de 2017 Rollo Apelación penal otros recursos nº 199/2017 de la AP de Tarragona Sección Segunda Ponente Dª Susana Calvo señaló en contra del criterio del Juzgado que :' Expuesto lo que acontece, por el penado no se ha dado inicio al cumplimiento de la pena impuesta, no constando siquiera que por el mismo se hayan efectuado pagos parciales de la pena de multa inicialmente impuesta o el cumplimiento de algún día detrabajos en beneficio de la comunidad, sin que por otra parte las resoluciones anteriormente indicadas tengan virtualidad interruptiva del instituto de laprescripción de acuerdo con el contenido de la jurisprudencia constitucional antes citada y de la redacción actual del artículo 134 del Código Penal , por lo que, habiéndose constatado que desde la firmeza de la sentencia han transcurrido más de cinco años sin que se haya dado inicio al cumplimiento de la pena a la que fue condenado el Sr.

Andrés , procede declarar prescrita la pena de multa inicialmente impuesta a éste en virtud de sentencia firme de fecha 24 de noviembre de 2011 . '

TERCERO.- Expuesto lo anterior y como proyección de todo ello , los datos que creemos relavantes antes de seguir son los siguientes: a) La pena fue impuesta por sentencia de 20.12.2010, pena revisada por auto de 20 abril de 2011.

b) Es pena menos grave con plazo de presxripción de pena de cinco años. ( 20 abril 2016) c) No se he ejecutado hasta el momento del dictado de la providencia apelada que rechaza la prescripción, providencia de 23.3.2018 d) tenía otras dos condenas previas por tbs pendientes de cumplir.

e) se deduce del testimonio que la primera fue cumplida,la derivada de la ejecutoria 191/2008 del penal 2 de Sabadell, así lo informa el Servicio de ejecución, si bien no consta ni informan ni de la fecha en que se inició su cumplimiento efectivo ni de la fecha de finalización y cumplimiento, lo que puede ser relevante si antes de ese inicio efectivo de aquella primera pena ya habían pasado los cinco años de precripción de esta o bien si estos han transcurrido ya desde que aquella primera pena se cumplió, sin haberse podido ejecutar las demás, lo quw haría inefectiva lo dispuesto en el art 75 CP.

f) la siguiente pendiente de cumplimiento es la derivada de la Ejecutoria 21/2011 del penal 12 que informa el Servicio de Medidas no se ha podido iniciar su cumplimienti por hallarse el penado el paredero desconocido.

g) A pesar de no constar con esos datos el Juzgado considera no prescrita la pena ' por tener pendientes de cumplir otras penas' y porque ' según consta en la nota informativa de 25.1.2018 en fecha 4.12.218 el AMPA citó al penado por correro cetificiado a efectos de articular el cumplimiento de la pena...por tanto desde esa fecha de 4.12.2017 cuando debe computarse el plazo de presripción de la pena...' h) Debemos matizar al Juzgado si con ello quiere decir que lo relevante fue que fuese efectivamente citado porque no consta a la Sala que lo fuera. Sí consta que se le intentó citar por el SMPA para el día 4.12.2017 a lax 11 mediante citación con salida del Servicio 8.11.2017 que resulta negativa, según cartería, por ausencia ,ha marchado, y así es de ver -según el testimonio recibido en la Sala no foliado- en el anverso y reverso del Anexo I de la citada nota informativa de 25.1.2018 . Es decir, se le envió la citación, pero nunca fué efectivamente citado, ni en esa ocasión, ni en posteriores o anteriores, para el cumplimiento de esta ejecutoria.

i) Desde este punto de vista no cabe hablar de cumplimiento efectivo pues por tal no cabe entedner el mero intento de citarle sin conseguirleo en ningún momento, como no cabría hablar de cumplimienti po el mero hecho de citar para ingresso en prisión si la citación no es efectiva y bo llega por una u otroa causa a su destinatario.

j)Por lo tanto no podemos validar como argunentos los del auto apelado, pues ni fue efectiva la citación in por ello debe entednerse como dies a quó la fecha para la que estaba citado infructuosamente.

k) Por ello la conclusión del Juzgado - la pena no ha prescrito - no cabe sostenerla po estos argumentos.

i) Sí cabe sostener que ciertamente, mientras otras penas de TBC de previo cumplimiento se estuvieran efectivamente ejecutando devendría como causa de suspensión del palzo de prescripción ese efectivo cumplimiento y ello en aplicación del o dispuesto en el art 75 CP que ya señala su cumplimient0 sucesivo 'en cuanto sea posible'. Y remarcamos la necesidad de'cumplimiento' y no solo de preparación del cumplimiento, nota que s remarca en el actual art 134 CPque se refiere al 'cumplimiento ' de otras penas.

En este caso, de las dos penas de TBC que tenía por cumplir, una fue complida peviamente - y no sabemos cuándo se se inició el efectivo cumplimiento de la msima y cuando concluyó, no consta en el informe de los Servicios penales ni en el testimonio ni en el Auto apelado.

De la otra pena de TBC , en el informe que remite el SMPA el 15.2.107, iforme de 8.2.2017 se dcie que esta segunda ejecutoria 21/2011 ni siquiera se había empezado a cumplir por hallarse el penado en ignorado paradero y en el siguiente informe de 1.2.2012 ya nada se dice de ella ni si se ha cumplido y en ese caso cuándo dió inicio el cumplimiento y cuándo termino ni si sigue pendiente de cumplimiento.

j) Entonces lo relevante pasa a ser en este caso, justamente el momento en que inicio y se terminó de cumplir la primera pena de TBC ejecutable, y en su caso la segunda si se hubiere cumplido, porque solo si hasta su inicio habían pasado cinco años , o desde después de su cumplimiento habían pasado cinco años, podremos decir y pronunciarnos, nosotros y el Juzgado acerca de si ha transcurrido cinco años desde la sentencia sin que la pena que es nuestra principal se haya cumplido.

k) Es por ello que si por un lado no podemos estimar por completo el petitum del recurso en lo referente a la nulidad o a la prescripción , quen o cabe afirmar con Seguridad, tampoco cabe confirmar el auto apelado porque no cabe compartir sus presupuestos, de donde debemos a modo de estimación parcial , revocar el Auto apelado y por ello la providencia que lo sustenta dejándola sin efecto a fin de que el Juzgado se pronuncie, nuevamente sobre la concurrencia o no de la prescripción (apreciable de oficio y de forma imperativa si concurren sus presupuestos) , una vez que haya recabado los datos que hemos dicho no constan informados con libertad criterio.

Por todo ello procede dictar la siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la defensa y representación de Juan Manuel contra el Auto de 23.3.2018 que desestima el previo recurso de reforma y subsidiario de apelación contra la previa providencia de 23.3.2018 que acuerda no haber lugar a declarar la prescripción de los 32 días de TBC impuestos, se revoca el Auto apelado y por ello la providencia que lo sustenta dejándola sin efecto a fin de que el Juzgado se pronuncie, nuevamente sobre la concurrencia o no de la prescripción una vez que haya recabado los datos conforme a la fundamentación que precede.

Así se manda y firma Doy fe.