Auto Penal Nº 685/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 465/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 465/18.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 950/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS/A
Dª FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ.
Dª ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00685/2018
En Burgos, a siete de Septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Norberto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 9 de Agosto de 2018 por el que se acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza habiendo sido desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 16 de Agosto de 2018 .

Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de (Burgos) en las Diligencias Previas nº 950/2018.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación y seguido por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se recibieron en esta Sala las actuaciones, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Norberto se alega que la prisión provisional es una medida excepcional y en ningún caso debe aplicarse con fines punitivos. Asimismo, se dice que en este caso no se puede argumentar que el investigado pueda entorpecer la investigación judicial o que vaya a sustraerse a la acción de la justicia ya que tiene domicilio fijo y estable en esta ciudad y dispone de ingresos.

Se alega que el riesgo de fuga puede evitarse con otras medidas menos gravosas para el detenido como podría ser la prestación de fianza, la retirada de pasaporte o las comparecencias periódicas ante la justicia.

Se dice en el recurso que el investigado se encuentra residiendo legalmente en España, dispone de trabajo y vivienda en alquiler en Burgos en la que reside con su novia, la madre del investigado también reside en España y todo ello hace que disponga de arraigo suficiente en nuestra localidad que presumiblemente haga prever que no va a sustraerse a la acción de la justifica.



SEGUNDO .- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre, establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio), y 47/2000, de 17 de febrero. Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995.

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995; y 33/1999, 1999/1845).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997.



TERCERO.- Las presentes diligencias previas se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en virtud de atestado en el que se contiene la denuncia interpuesta el día 8 de Agosto de 2018 por Carla madre de la menor Celia en la que dicha menor relata que conoce a Norberto porque es el novio de su prima Delia y con el que salen habitualmente en la pandilla de amigos. Relata la menor en la tarde del día 7 de Agosto de 2018 bajó con Borja y Juana y Norberto al parque de DIRECCION000 allí se reunieron con un primo de Norberto y otro amigo. Norberto estaba continuamente chateando con alguien por teléfono y, en un momento dado, le pidió que le acompañase a su casa porque iba a venir un amigo a traerle algo.

Ella le acompañó y esperaron en la calle la llegada de este chico (ella no lo conoce), que llegó en coche, le dió una bolsa y se fue. Norberto quiso subir a casa a dejar el paquete, así que subieron y Norberto entró en su habitación a dejar la bolsa.

Que ella esperó fuera y quiso marchar enseguida porque les estaban esperando en el parque el resto de la pandilla pero él la agarró de la mano y la metió en su habitación a la fuerza.

Que Norberto la agarró, la levantó en el aire y la tiró encima de la cama, le quitó los zapatos y empezó a besarla por todas partes. Ella se negaba e intentaba zafarse haciendo esfuerzo para quitarlo de encima pero él la empujaba y la mantenía debajo de él. Que le quitó la ropa y luego se desnudó él. Que sobre la cama tenía dos preservativos y cogió uno enseguida. Ella intentaba levantarse pero no podía. Le hacía mucho daño. Que le pidió gritando y por favor, que parase, muchas veces, pero él no hizo caso, diciendo 'tranquila, es normal'.

Que él la penetró y cuando vio que salía mucha sangre, le dió la vuelta e intentó entrar por detrás pero ella se puso a gritar más fuerte y él la dejó.

Que Norberto le dice entonces que se está vengando de su prima porque se enteró que había estado con un amigo de un conocido suyo. Le dice también que se relaje, que no es para tanto, y la hace jurar que no lo diga a nadie. Que la deja que se vista y salen juntos del piso. Van hacia el teatro, donde les espera la pandilla. Desde allí, Norberto se va con su primo y ella se queda con su prima Juana y su hermano Borja y otros amigos. Van a cenar algo y los amigos se dan cuenta que le pasa algo por lo que le preguntan y ella se echa a llorar.

Dicha declaración es ratificada por la menor en el Juzgado de Instrucción si bien no se puede proceder a la audición de la declaración que fue grabada, habiéndose apercibido el Juzgado de Instrucción de dicha anomalía y habiendo señalado nuevamente la declaración de Celia .

Consta informe del Hospital DIRECCION001 de Burgos e informe de la Médico Forense donde se hace constar en el apartado de conclusiones 'evidencia de relación sexual, con desgarro de himen y leves hematomas en extremidades, redondeados de 1 cam de diámetro, dolorosos a la palpación compatibles con digitopresión.

El investigado en su declaración de fecha 9 de Agosto de 2018 relata: ' El día 7 de Agosto pasado llamó por teléfono al hermano de Celia y como éste no contestó y viven juntos llamó a Celia , y le pregúntó que qué iban a hacer y le dijeron que iban a salir un rato, y el declarante les dijo que si iban a buscarle a su casa y le dijeron que vale. Al rato llegaron a la casa del declarante, Borja , Juana y Celia , que subieron a su casa y el declarante terminó de echarse la gomina y la colonia y salieron de casa, y se dirigieron al DIRECCION000 .

Allí recibió una llamada de un amigo, que le preguntó si quería arepas con carne, que le dijo que sí y quedaron en que se las iba a llevar donde estaban. Que el declarante les dijo que tenía que irse que se quedasen allí con el perro, al cual había sacado Juana . Cuando se iba a ir, Celia le dijo que si le acompañaba y el declarante dijo que sí. Que recogieron las arepas a su amigo de nombre Florentino , y de ahí se dirigieron el declarante y Celia a la casa del declarante, que una vez en la casa el compareciente dejó las arepas y cuando estaban en el pasillo, Celia se giró hacía el declarante y se empezaron a besar. Que Celia le besaba al declarante voluntariamente. Que Celia le dijo que eso no podía pasar porque su prima era la novia del declarante. Que se quedó callada un momento y se volvieron a besar, y entonces el declarante la cogió a Celia y la alzó, y de ahí se dirigieron a la cama de su habitación y allí continuaron besándose y se empezaron a manosear. Que Celia en ningún momento le dijo al declarante que parase ni le pegó. El Declarante le desabrochó el sostén y Celia se quitó ella misma la blusa. Que el declarante le quitó los zapatos a Celia y ella le quitó la camisa al declarante. A continuación se quitaron la ropa y ella le dijo que no podía pasar porque no tenía preservativo, y el declarante le dijo que esperase, cogiendo éste un preservativo que lo tenía en una cartera en el nochero.

Que el declarante se acordó que le habían dicho que Celia era virgen, entonces en ningún momento tuvo penetración con ella, que solo la manoseaba. Que del declarante se puso el preservativo. Que el declarante la penetró vaginalmente con los dedos, que no vió que Celia sangrara y tampoco vió sangre en la cama. Que el declarante se levantó de encima de ella y le dijo que nos vistiésemos y que se fueran.

Que no es cierto que tirara en la cama a Celia y que la sujetara con fuerza la quitara la ropa, que ella era consciente de lo que estaba pasando. Que no es cierto que ella le dijo que parase en muchas ocasiones gritándole, que lo único que le dijo es que le dolía. Que no es cierto que intentara penetrarla tanto vaginal como analmente. Que no es cierto que la penetrara con el pene vaginalmente que sólo fue con los dedos'.

En cuanto a la procedencia de la medida de prisión provisional, a la vista de lo que de lo practicado hasta este momento, se llega a la conclusión de la existencia de indicios, que permiten inferir racionalmente la comisión por parte del recurrente de los hechos incriminados, pudiendo ser constitutivos de un presunto delito contra la indemnidad y libertad sexual con penetración vaginal en relación con Celia . Por todo ello, dado la fase inicial de la investigación en la que nos encontramos estando pendiente de práctica diversas diligencias de instrucción, se estima adecuada la medida cautelar acordada por la juez instructora, y todo ello, sin perjuicio de que a la luz de las nuevas diligencias de instrucción que se practique sea necesaria la modificación de la medida acordada, pues como se dice en la STC 65/2008, de 29 de mayo (FJ 3°) ,'ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad)'cuantas veces sea procedente' y a modificarla cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordábamos en la STC 66/1997, de 7 de abril, F. 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'. (./.) En cuanto al riesgo de fuga, que se alega inexistente por el recurrente, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en la temprana fase procedimental en la que nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional, y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional.

Señala la Juez de Instrucción en el auto de fecha 16 de Agosto de 2018 resolviendo el recurso de reforma: ' Efectivamente, como se señala en el auto recurrido las penas que se le pueden imponer al investigado son graves: oscilarían entre los seis años a doce años de privación de libertad por un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, resultando de lo actuado indicios racionales de la comisión de dicho delito por el investigado, según ya se expuso y ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal informe, por lo que existe un riesgo cierto de que el mismo vaya a sustraerse a la acción de la justicia, dada la gravedad de las penas y que no consta acreditado el arraigo familiar y laboral que alega el recurrente en su escrito, pues las afirmaciones que efectúa relativas a que cuenta con un trabajo, un contrato de alquiler de la vivienda donde reside con su novia y que su madre vive en Burgos son meras manifestaciones si soporte documental o testifical alguno' razonamiento que hace suyo esa Sala.

En consecuencia, conjugado todo lo expuesto, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, como hemos dicho, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente .



CUARTO.- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación formulado por Norberto contra el Auto de fecha 9 de Agosto de 2.018 por el que se acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza, habiendo sido desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 16 de Agosto de 2018. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos en las Diligencias Previas nº 950/18, CONFIRMANDO la resolución recurrida en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.