Auto Penal Nº 685/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 814/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 814/2019

Diligencias Previas 513/2018

Juzgado Instrucción número 3 de Vilanova i la Geltrú

A U T O

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ MARIA TORRAS COLL

Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a 20 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 18 de noviembre de 2019 en el que se dispone: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la solicitud de LIBERTAD PROVISIONAL presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Ramos Juhé en nombre y representación de Genaro, frente al Auto de fecha 19 de julio de 2019 que acordaba la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo, la cual se confirma íntegramente por sus propios fundamentos'.

Se interpone entonces por su representación procesal apelación directa frente a dicha resolución, solicitando la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, admitida a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 29 de noviembre de 2019.

SEGUNDO. -Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña Carmen Sucías Rodriguez, quien expresa el parecer unànime del Tribunal, celebrada la vista en los términos que constan en el acta registrada en soporte apto para su reproducción.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso sin vista se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber:

A.) Por lo que respecta a los indicios, que no hay indicio alguno que corrobore que el recurrente forma parte de la supuesta organización o grupo criminal que se dice existente en el presente caso. De la investigación realizada por la Policía, en ningún momento se indica, ni de un modo indirecto, que Genaro, forme parte de dicha supuesta organización, sin que la proximidad geográfica del domicilio del recurrente respecto a la del domicilio de los supuestos participes de la mentada organización, sea extremo bastante para justificar su pertenencia a grupo criminal.

B.) Por lo que respecta al arraigo y peligro de fuga. El recurrente tiene domicilio conocido en la CALLE000, NUM000, de Vilanova i La Geltrú, y por demás, es titular del contrato de arrendamiento del negocio de hamburguesería de su mujer y en el que tiene participaciones, titular de la cuenta corriente cuya documental se aportó con anterioridad a la causa, junto con copia de la escritura de la herencia tras la muerte de su madre. Se entiende por el recurrente que toda esa documentación debería completar lo aducido en cuanto al arraigo social, laboral y familiar del apelante, que enervaría el riesgo de fuga en el que se sustenta el auto combatido para denegar la libertad de Genaro. Por demás, carece de antecedentes penales, y se dedica a la instalación de chimeneas y salidas de humo.

C.) Diligencia pendiente de declaración en calidad de testigo, el próximo 12 de diciembre de 2019, que servirá para acreditar este último extremo relativo al arraigo laboral del apelante.

Solicita por ello, que se revoque el Auto apelado, dictando resolución por la que se disponga la libertad provisional sin fianza o con una fianza de Genaro, con la medida de personación mensual en el Juzgado, con todas las consecuencias derivadas de ello.

En el acto de la vista, reproduce los motivos indicados, y refiere asimismo los 'errores' cometidos, a su entender, por la Magistrada de instancia, en referencia a alusiones de la participación del investigado en delito de blanqueo de capitales, a la actividad a la que se dedica y a la alarma social de los delitos imputados, o a la proximidad geográfica del domicilio de la CALLE000 con otros de los domicilios investigados. Sobre tales errores, no se va a pronunciar la Sala, atendido que lo peticionado por el recurrente es la libertad del investigado en atención a los apartados antes expuestos, petición que fue denegada por el Auto combatido sobre la base de la subsistencia de los indicios existentes frente al investigado y el riesgo de fuga, sobre los que, por otra parte, se pronunció esta Sala en Auto de fecha 29 de agosto de 2019, en torno al cual va a construirse la presente resolución.

SEGUNDO. -El Ministerio fiscal en el informe de fecha 29 de noviembre de 2019, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación, lo que confirma en la vista celebrada en fecha 18 de diciembre de 2019.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO. -En el caso presente, y como dejó sentado este Tribunal en auto de fecha 29 de agosto de 2019, ' Genaro, pasó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú en calidad de detenido, por su presunta participación en delito contra la salud pública de tráfico se sustancias estupefacientes y pertenencia a grupo criminal (parece ser pieza separada de otra principal seguida por tenencia ilícita de armas, defraudación de fluido eléctrico y blanqueo de capitales, de la que no se tiene constancia en el testimonio remitido) todo ello, según investigación llevada a cabo por la Unidad Territorial de Investigación Metropolitana Sud de la División de Investigación Criminal, en el seno de las diligencias policiales nº NUM001, ampliatorias NUM002, y de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú en sus D. Previas 513/18-N, respecto de las que se declaró el secreto, actualmente levantado tal y como se deprende del testimonio remitido.

Se desprende del conjunto del testimonio remitido, diligencias ampliatorias policiales indicadas, fruto de la diligencia de entrada y registro efectuada en la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 DE VILANOVA I LA GELTRÚ, y que concluye con la detención del ahora apelante, la extensa labor de investigación policial llevada a cabo en relación a una organización criminal, formada por la familia Teofilo, que se dedica al tráfico de sustancia estupefaciente, mediante cultivo a gran escala, utilizando para ello diferentes inmuebles y estando implicadas un grupo de personas que asumen diferentes roles dentro de la organización criminal, de plantaciones cannabicas con la finalidad de obtener marihuana para el mercado ilícito.

Decimos extensa labor de investigación policial llevada a cabo junto con diligencias expedidas por el Juzgado instructor en el seno de las diligencias previas referenciadas e inicialmente declaradas secretas, por cuanto constan intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, vehículos balizados, y diligencias de entrada y registro que constatan la actividad llevada a cabo por el grupo criminal, respecto del que se han desmantelado diferentes plantaciones localizadas, en diversos inmuebles utilizados por el grupo criminal para la comisión de los hechos investigados. Resulta, que en la vivienda indicada de la CALLE000, nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, según reza el Auto combatido se incautaron, 'la cantidad de 10.290 euros en efectivo, diversa documentación referente a contratos de alquiler, y de sistemas de plantaciones de marihuana, un arma, pistola automática detonadora con 10 cartuchos, sustancia estupefaciente presuntamente marihuana con peso inferior al kilo, una máquina Trotec deshumidificador y una máquina que sella las bolsa para envasar al vacío, dos cajas de cartón llenas de lo que podría ser marihuana, 26 bolsas para envasar al vacío la marihuana de 60 cm de por un metro de largo, dos plásticos de gran tamaño que se utilizan para el triaje de la marihuana para su elaboración del pate con el material bueno que posteriormente se vende, 343 plantas de marihuana de una altura aproximada de 30 cm, así como 290 plantas de marihuana de unos 30 cm de altura'

En el seno de la labor llevada a cabo, se ha constatado, no sólo tales indicios expuestos en el Auto combatido y que refiere insuficientes la defensa del investigado, sino, y por lo que se lee en el testimonio remitido, incompleto, no obstante, que el total de la cantidad de sustancia intervenida, 18,99 kilos de marihuana aproximadamente que se obtendría de las plantas intervenidas, y que alcanzaría un precio de venta de unos 37980 euros en el mercado ilícito, y un total de 2776 gramos de cogollos de marihuana con un valor en el mercado ilícito de 5532 euros, se entiende, en el domicilio en el que dice residir el investigado, no como un encuentro casual, sino directamente relacionado con la investigación llevada a cabo por la policía actuante. Es decir, el investigado reside allí, con su pareja, y su hijo, Jose Augusto, también detenido, en una nave que ha sido objeto de diligencia de entrada y registro, en la que se incautó igualmente sustancia estupefaciente destinada al tráfico, y en la que al parecer, su hijo, se dedica a la venta y reparación de vehículos. Curiosamente, y como se ha expuesto en el Rollo 557/2019 recurso de apelación frente a la medida adoptada respecto de Jose Augusto, no constamos con datos suficientes sobre el ejercicio lícito de esa actividad.

Resulta sorprendente que se solicite ante el Juzgado instructor la nulidad de la diligencia de entrada y registro, cuando es ésta la diligencia con la que, y junto con las entradas simultaneas realizadas en los diferentes domicilios y naves investigados, se explota la investigación policial llevada a cabo, previos seguimientos, vigilancias, balizas de vehículos e intervenciones telefónicas. Y si bien en el testimonio, o mejor, parte del testimonio remitido, no consta el conjunto de la actividad policial desarrollada, ni la concreta ficha de imputación respecto del apelante, no es lo menos, la relación directa que tiene con su hijo, a lo que, seguramente podrá objetarse, que no es suficiente, pero, que, sin embargo, atendida la cantidad de sustancia intervenida en el domicilio en el que reside, junto con utensilios necesarios para la preparación y venta de la sustancia intervenida, entendemos, al menos, en este momento procesal, de incipiente instrucción, e insistimos, sin completo testimonio de las actuaciones, presumiblemente, no solo el conocimiento sino la participación del detenido en los hechos a que se contrae la investigación policial. Y es que el detenido, se dedica, según declaración en sede judicial, al montaje de extractores y chimeneas, y bien, podríamos colegir, atendida la infraestructura encontrada en el domicilio en el que vive, que pudiera haber participado directamente en su realización, decimos, para no omitir posibles indicios que discute la defensa, en un momento, insistimos, de incipiente instrucción. Y es que difícilmente entendible resulta que desconociese la existencia de dos plantaciones cannabicas en su domicilio, en el que vive con su hijo, una que se encontró en una estancia a la que se accedía a través de una puerta que tenía la apariencia de nevera, y otra, en un doble fondo de un armario. Amén de que, según obra en el testimonio remitido, no podía desconocer que estaba utilizando ilegalmente la luz de la que disfrutaba el domicilio en el que no constan dados de alta suministros, y sí, empalme a la luz.

La propia documental acompañada de Endesa, al recurso, demuestra ocho meses de conexión ilegal.

El detenido, se acogió a su derecho de no declarar, y no ofreció versión alguna alternativa respecto de los hechos imputados, lo que silencia su defensa inexplicablemente su defensa para combatir, sin embargo, de forma contundente la actividad de investigación policial. Tan sólo, y a preguntas de su defensa, manifiesta, que se dedica a instalar campanas extractoras y chimeneas, que vive de su mujer que tiene una hamburguesería, y que reside en la localidad de Vilanova i la Geltrú, en el domicilio en el que se incauta el total indicado entre sustancia y efectos y útiles relacionados con el tráfico de estupefacientes, por lo que mal podemos estar de acuerdo, como sostiene su defensa, que no existen indicios de la participación del investigado en los hechos a los que se contrae toda la investigación policial.

En este sentido, damos por enteramente reproducido el razonamiento jurídico tercero expuesto en el Auto combatido, si bien en directa relación con las diligencias ampliatorias presentadas por el grupo de investigación, siendo por demás, relevante, dejar sentado que el investigado en sede judicial no da explicación razonable alguna o versión alternativa, como dijimos, de los hechos imputados, más allá de sostener que reside en la vivienda de la CALLE000, NUM000 de Vilanova i la Geltrú, y que se dedica a instalar campanas extractoras y chimeneas'.

Pues bien, en el recurso sometido ahora a nuestra consideración, lejos de aportar la parte recurrente datos que permitan poner en entredicho los indicios expuestos, y discutidos por la defensa, no consta en el testimonio remitido diligencia practicada alguna con posterioridad al dictado del Auto de esta Sala de fecha 29 de agosto de 2019 que desvirtúe aquellos indicios, existentes entonces, y por lo tanto, ahora, frente al apelante.

Sin perjuicio del resultado que haya arrojado la declaración del testigo al que se aduce en el escrito de recurso, referente al trabajo que realiza Genaro de instalación de chimeneas y extractores o salidas de humo, prevista al parecer para el día 12 de diciembre de 2019, del que la Sala desconoce el resultado y, sin perjuicio, por demás, como apunta el Auto combatido, del resultado del análisis definitivo de la sustancia incautada.

En el acto de la vista celebrada con ocasión del recurso presentado, aduce la defensa del investigado que la indicada declaración ha sido suspendida, y señalada nuevamente para el próximo 22 de enero de 2020, desconociéndose el motivo de suspensión por esta Sala, pero como sí ha indicado la defensa del recurrente, quien nada dice del nombre del panadero que contrató los servicios del investigado, no existe factura o contrato que acredite la contratación del servicio de instalación solicitado por el panadero, y según dice el propio investigado en el acto de la vista, la cantidad que se le entregó, y que fue hallada en su domicilio, lo fue a cuenta de la instalación que iba a realizar. No obstante, en este momento procesal, se desconoce si dicha afirmación, será corroborada por el indicado testigo el próximo día 22 de enero de 2020.

A.)Por lo tanto, y atendidos los indicios ya expuestos, y subsistentes a la fecha, de la participación del investigado en aquellos delitos, contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal, en el que Genaro, participa, como ya se dijo, en resolución anterior, con su hijo Jose Augusto (con el que convivía en el domicilio de la CALLE000), utilizando o aprovechando los conocimientos, en instalaciones que, por razón de oficio, dice desempeñar, siendo, por demás, de difícil explicación, como también dijimos, que desconociese por completo las plantaciones encontradas en su domicilio, dinero y armas, la utilización fraudulenta de energía en el domicilio en el que vive y respecto del que no constan altas de suministros, y sí, empalme a la luz, con certificado acompañado de ENDESA, que demuestra ocho meses de conexión ilegal, mal puede prosperar la alegación primera formulada por la parte recurrente en su escrito de recurso.

Por demás, la Sala constata en el testimonio remitido para resolver la apelación que se mantienen indicios y examinando especialmente el conjunto de atestado y los demás particulares concluye que los indicios de criminalidad tanto del delito contra la salud publica base como de la organización criminal y defraudación que sitúa al apelante en el conjunto de la misma , se desprenden, esencialmente, de los siguientes elementos que la Sala constata obran en autos:

Se autorizaron entradas y registros en los diversos locales y viviendas vinculados con el grupo investigado según obra en el auto de autorización hasta e folio 1135 y 1174 así como mandamientos de bloqueo patrimonial de bienes muebles inmuebles y cuentas bancarias el 17.7.2019 cuyo resultados obran a los folios 1175 y ss

Concretamente

a) el de la vivienda del apelante CALLE001 núm. NUM003 el acta consta al folio 1175 y ss y atestado folio 1289 ocupándose amén de móvil y ordenador machete, balanza de precisión bolsitas con 18 gramos de sustancia blanca por analizar cuchillos dagas, dinero espada catana. Algo más de 7000 euros la mayoría en billetes de 100 y 50 bolsas recortadas de plástico, cuatro mandos de garaje y siete llaves de coches con un conexión irregular a la red eléctrica

b) En CALLE001 núm. NUM003 el NUM004 NUM000 documentación que se analiza facturas de equipo y de tiestos

c) En CALLE001 núm. NUM003 el local bajos 2 de la misma finca se encuentra instalación dedicada al cultivo de marihuana con 470 esquejes de plantas de marihuana pequeñas dimensiones 45de lámparas de crecimiento 7 splits 10 ventiladores, 38 condensadores 3 filtros de carbono, folio 1180 indicando la policía folio 1350 que podrían obtenerse 2.1 kg de marihuana con un valor de 4200 euros fotografiándose y obrando las fotografías al folio 1378 donde se observa la compleja instalación de plantación indoor

d) En la CALLE002 NUM005 de Cubelles 80 folio 1303 tiestos con fuerte olor a marihuana, tubos de ventilación paredes forradas de aluminio y ventanas tapadas y conexión irregular a la red correspondiente según la policía a una antigua instalación de cultivo eso si con la instalación preparada fotografías al folio 1381y 1672

Además del seguimiento de los componentes de la organización, todos relacionados entre sí en la forma expuesta en el atestado inicial y ampliatorios, en función de lo seguimientos vigilancias escuchas, balizamientos , se logra identificar diversos domicilios y locales y se procede igualmente a la entrada y registro en los mismos resultando, de manera resumida, lo siguiente:

1.- Otra plantación aparece en AVENIDA000 NUM006 de Canyelles con efectos propios de este tipo de instalación folio 1184, fotografías al folio 1672 deteniéndose a Federico y Fidel

2.- En CALLE003 NUM007 de Sant Pere domicilio de Geronimo fotografiado folio 1669

3.-En la CALLE004 de Canyelles plantación con decenas de plantas y equipamientos fotografiada al folio 1678 deteniéndose en la misma a Higinio acta folio 2264

4.-En CALLE005 NUM008 de Caneylles con plantas cogollos y material para plantaciones indoor fotografiada al folio 1494

5.-En CALLE006 NUM009 de Canyelles deteniéndose a Leovigildo amen de munición equipamiento como 7 chalecos antibalas para estas instalaciones fotos folio 1679

6.- En DIRECCION000 NUM010 Viladecans de Melchor y Sofía donde se encontrarán munición entre otros efectos, pero no plantación en este caso, ACTA FOLIO 2236

7.- En el domicilio de AVENIDA001 de Vilanova de Raimundo y María Antonieta se encuentran básculas dinero, móviles y otros efectos ,y en una pared del parking pintado en la pared un esquema de crecimiento y cultivo de una plantación de marihuana fotografiado al folio 1372

8.- En CALLE007 NUM011 de Cubelles en el garaje material ad hoc,

9.- En la CALLE000 NUM000 de Vilanova plantación de marihuana con cientos de plantas pistola detonadora material de elaboración de cultivo indor , fotografiada a los folios 1519 y armas fotografiada 1523 y 1527 vehículo cargado folios foto 1526 cargados con restos de plantación para montar domicilio habilitado como taller de Jose Augusto fotografiado lo ocupado a los folios 1682 y ss

10.- En CALLE008 NUM009 de Martorell máquina de contar billetes y otros efectos, pero no plantación y la habilitación para producir marihuana indoor aunque no plantas fol 1244, en la CALLE009 NUM012 de Canyelles revolver escopeta munición inhibidores,

12.-En CALLE010 NUM000 de Canyelles machete, defensa extensible material de plantación indorr materia para elaborar hachís y procesarlo folio 1250 fotografía al folio 1676

,

13.- En CALLE011 NUM013 de Sant Pere de Ribes plantas y material de cultivo indoor fotografiado a los folios 1501 y 1680 deteniéndose a Luis Andrés

14.- En CALLE005 NUM008 de la URBANIZACION000 de Canyelles domicilio de Pedro Jesús plantación de cientos de plantas fotografías al folio 1362 y ss

15.- En CALLE012 NUM008 de la URBANIZACION001 de El Vendrell plantación de marihuana acta al folio 2199 y fotografías al folio 1478 1482 habiéndose también entrado por erro en CALLE012 núm. NUM008 folio 2210

16.- En la CALLE013 NUM014 en El Vendrell folio 1483 domicilio de Edemiro acta al folio 2206planatación de marihuana, revolver y escopeta de aire comprimido fotografiada al folio 1487 y 1488 y 1365

17.- En CALLE014 NUM000 de Viladecans material e infraestructura para cultivo, domicilio que se vincula a Melchor y donde fueron detenidos Eusebio y Ezequiel como cuidadores fotografiado a folios 1584y ss y 1684 y ss acta filio 2238

18.- En CALLE009 NUM012 Canyelles deteniéndose a Fulgencio se ocupan paquetes de hachís y marihuana presuntamente y una carabina fotografiados a folios 1682

19.- En CALLE015 NUM015 de Segur de Calafell domicilio de Ignacio En su domicilio de URBANIZACION001 NUM015 se ocupan folio 1508 de su ficha de imputación cajas y botes con cientos de elementos de medicación de diferentes calibres seis cargadores de CETME fotografías folio 1663 y ss filtros de carbón bombillas medidor de ph cajas de focos diversos móviles según auto folio 1925 y acta e entrada folio 2214

20.- En CALLE016 polígono NUM008 Sant Jaume del Domenys, nave que utilizaría Jose Augusto, como taller de vehículos, acta folio 2218, se encuentra una bolsa de un kilo de cogollos de marihuana una escopeta recortada, machete y multitud de elementos para el cultivo de marihuana incluyen a vehículo con materiales para el cultivo cta folio 2228 y multitud de material para plantación

21.- En DIRECCION001 NUM016 de Sant Esteve de Sesrovires domicilio de Victoriano se encuentran máquinas En trituradoras de cogollos, y una plantación

22.- En DIRECCION002 NUM017 en Martorell, según padrón CALLE008 folio 2256domicilio de Jesús Ángel acta folio 2251 material y cogollo de marihuana secándose material de instalación de plantación

23.- En DIRECCION002 NUM018 según padrón CALLE008 folio 2256domicilio materual y plantaciones folio 2261

24.- En DIRECCION002 NUM019 de Martorell de Alejo folio 2277 Vendrell plantación material

25.- En DIRECCION002 num NUM020 de Martotrell acta folio 2288 de Alejo

26.- En DIRECCION002 NUM021 acta folio 2312 material de instalación y chalecos antibalas.

27.- En DIRECCION002 NUM022 ( CALLE008 NUM023) acta folio 2375 de Tania y otro diveraas armas escopetas carabina

28.- En DIRECCION002 NUM017 Verónica Acta al folio 2434 maŽquinas de contar billetes y un sótano equipado paa cultivvo

29.- En DIRECCION003 NUM013 Sant Pere plantas material y otros efectos

Se ha llevado a cabo, por lo tanto, a lo largo de meses, la investigación y se han revelado los indicios que señalamos a lo largo de todo ese tiempo de investigación, siendo ello indiciario de una dedicación estable organizada y por tiempo indefinido indicara de una organización criminal ex art 570 ter CP como igualmente analiza la policía al folio 1383 desarrollando de forma continuada un delito continuado contra la salud pública con una voluntad asociativa en el delito estable en el tiempo con distribución funcional de roles con un objetivo común, jerarquización y distribución de funciones siendo grupo cohesionado con base igualmente en los vínculos familiares con uso de testaferros.

En este sentido, tal y como dejamos sentado en Auto de esta Sala de fecha 29 de agosto de 2019, la actividad policial llevada a cabo (vigilancias, seguimientos, balizas, intervenciones telefónicas), sitúan, directamente, al Sr. Genaro, en los hechos a que se contrae la causa, sin que quepa presumir.

Como hemos dicho, el investigado, se acogió a su derecho de no declarar, legítimo derecho, cierto, pero no ofreció versión alguna alternativa respecto de los hechos imputados, lo que silencia su defensa inexplicablemente su defensa para combatir, sin embargo, de forma contundente la actividad de investigación policial. Tan sólo, y a preguntas de su defensa, manifiesta, que se dedica a instalar campanas extractoras y chimeneas, que vive de su mujer que tiene una hamburguesería, y que reside en la localidad de Vilanova i la Geltrú, en el domicilio en el que se incauta el total indicado entre sustancia y efectos y útiles relacionados con el tráfico de estupefacientes, por lo que mal podemos estar de acuerdo, como sostiene su defensa, que no existen indicios de la participación del investigado en los hechos a los que se contrae toda la investigación policial.

Teniendo en cuenta tales indicios, los, profusamente, expuestos por esta Sala, en base al testimonio remitido, y no cuestionado, en cuanto a labor policial llevada a cabo, todos ellos, de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan ( artículo 503.1.1 y 2 de la LECRim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado 503.1.1 y 2 de la LECrim.

B.) Debemos analizar ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos. Discute el apelante la concurrencia del riesgo de fuga, y sostiene en el investigado arraigo bastante para enervar dicho riesgo.

En este sentido, debemos dar por enteramente reproducido el Auto de esta Sala de fecha 29 de agosto de 2019, en la que se dejó sentado que 'Es cierto que se aporta documental referente a su arraigo, laboral, personal y familiar, lo que, sin embargo, no le ha impedido participar de forma directa, o indirecta, según resulte finalmente de las diligencias pendientes de instrucción, en la actividad delictiva investigada. Es cierto que tiene pareja, con la que vive en el domicilio de autos, y que también vive con su hijo, detenido por los mismos hechos, y no se discute que es español, y no tiene antecedentes penales, y empadronamiento en el domicilio indicado. Pero desconocemos, en este momento, la actividad lícita a la que manifiesta dedicarse y los ingresos netos que obtiene de la misma. Se aporta con el escrito de recurso un documento de ingresos del año 1999, que poco nos justifica en la actualidad, pero nada que acredite ingresos actuales, ni justifique razonablemente que la cantidad encontrada, en metálico en su domicilio, no proceda de la actividad ilícita en la que presumiblemente participa con su hijo, y en la que utiliza sus conocimientos por razón del oficio que dice desempeñar.

Por lo tanto, no constándole acreditados medios lícitos de vida, unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, entendiendo que caso de quedar en libertad, bien pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento'.

No aporta, en este momento procesal, la parte recurrente, documental alguna que permita someter a nueva valoración el riesgo de fuga entonces apreciado en los términos expuestos, y desconoce la Sala, como hemos dicho, el resultado de la declaración testifical prevista para el día 12 de diciembre de 2019 ante el Juzgado de Instrucción (C.), que servirá, según aduce la parte recurrente, a fin de acreditar el arraigo laboral del investigado, o mejor, que la cantidad encontrada con ocasión de la entrada y registro realizada en el domicilio de la CALLE000, procede de su actividad laboral.

En este sentido, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim 'siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte', compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 20 de julio de 2019, casi cinco meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga discutido por la defensa jurídica del investigado.

Trasladada la anterior doctrina al caso que ahora se plantea, apreciamos la subsistencia del riesgo de fuga razonado, en tanto, que a fecha de hoy no nos consta minimizado ni eliminado el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que ese riesgo, no es sólo que pueda abandonar el país sino colocarse en situación de ignorado paradero. Nos encontramos antes unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, y el apelante, a pesar de ser español y vivir con su mujer e hijo, Jose Augusto, (quien por demás se encuentra en prisión por esta misma causa), no se le conoce actividad lícita en los términos que han sido descritos, y el domicilio familiar ( CALLE000 nº NUM000 Vilanova i la Geltrú) en el que consta empadronado, también es objeto de investigación con ocasión de la entrada y registro llevada a cabo en el mismo, donde se encontraron otras plantaciones de marihuana, dinero y armas, y que dio lugar a su detención.

Entendemos que el riesgo subsiste a fecha de hoy, puesto que en el curso de la instrucción de la causa, y no consta lo contrario en el testimonio remitido, no han variado las circunstancias que motivaron la adopción de la medida cautelar frente al apelante, ello pese a que han transcurrido casi cinco meses desde que se dispuso aquella situación, y sin perjuicio de la necesaria celeridad exigible en la tramitación procedimental e investigadora que permita un pronto enjuiciamiento, aunque por la parte apelante se haya puesto de manifiesto la posible discusión de la competencia territorial entre Vilanova i la Geltrú y Barcelona, y la tardanza que de ello pueda derivar en perjuicio del investigado encontrándose en situación de prisión provisional. No obstante, debemos recordar, que, a pesar de la posible discusión de competencia aducida, el Juzgado de Instrucción de Vilanova, por imperativo procesal, debe continuar la instrucción de la causa en tanto se sustancia aquella cuestión. Lo que, por lo tanto, no puede tomar en consideración este Tribunal como motivo para alzar la medida impuesta. Por demás, según consta en el Auto apelado, aquella cuestión de competencia ha sido resuelta a favor del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú.

Y es que, la gravedad por la suma de los delitos imputados, atendido que los indicios reseñados lo son por delito contra la salud pública y por delito de pertenencia a grupo criminal, imputación que se sostiene sobre la base de datos objetivos, y nos permite concluir, que, en este momento procesal, el arraigo del apelante es insuficiente por ser mayor el riesgo de ilocalización, dada la gravedad de los hechos en los términos expuestos, sin poder obviar, que el propio investigado, en el acto de la vista, concedida la palabra, ha manifestado que 'el riesgo de fuga existe, pero no lo contempla'.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional, sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramita con la diligencia y celeridad exigible, si bien no se identifican en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa, al parecer resta pendiente el análisis definitivo de la sustancia intervenida, teniendo en cuenta no obstante, el volumen de la causa, y sin perjuicio, de que, según ha manifestado la defensa del investigado, de lo que no tenemos, sin embargo constancia escrita, se hayan señalado nuevas declaraciones de investigado (de hasta cinco) para el próximo mes de enero.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidadque opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Estimamos,por ello, necesaria y proporcional, en este momento, la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Nada obsta , sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento , o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos , como son el grado de profundización de la instrucción en un momento dado, singularmente si no se confirman o asientan los elementos indiciarios indicados, o si la conclusión de la causa o la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad ,ex art. 539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y ,por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

En atención a cuanto se acaba de exponer, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar el riesgo que justifica la prisión provisional de Genaro

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 18 de noviembre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú por el que se deniega la petición de libertad formulada por la representación procesal de Genaro en las diligencias previas 513/2018, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.3 de Vilanova i la Geltrú para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.