Auto Penal Nº 686/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 375/2004 de 28 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 20/2002, dimanante de la causa Sumario 7/2002 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2003 , en la que se condenó a Fernando , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (de sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.3 (cantidad de notoria importancia) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de ochenta y ocho mil doce euros con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación, resumidamente, se exponen: sobre las 19.15 horas del 25-3-02 el procesado fue detenido en la puerta de su domicilio ocupándosele un envoltorio confeccionado con dos bolsas que contenía 292,500 gramos de cocaína con una pureza del 75,5% así como un teléfono móvil que destinaba a su ilícita actividad. Efectuado registro en su domicilio sobre las 10,50 horas del día siguiente se halló:

- 13 tabletas y media de hachís con peso de 2660 gramos, 21 trozos de hachís envueltos individualmente con peso de 205,700 gramos.

- 100 comprimidos de MDMA con peso de 28,050 gramos.

- una bolsa con 592,100 grs de cocaína con pureza del 75,9%.

- una bolsa con 92,800 grs de cocaína con pureza del 79,7%.

- una bolsa con 49,700 grs de cocaína con pureza del 80,1%.

- una bolsa con 21,900 grs de cocaína con pureza del 77,2%.

- una bolsa con 11,900 grs de cocaína con pureza del 75,5%.

- una bolsa con 23,100 grs de cocaína con pureza del 44,8%.

- nueve bolsitas tipo bomba con 6,120 grs de cocaína.

- una balanza analógica, una balanza digital con restos de cocaína que utilizaba para su ilícita actividad y hojas de papel con anotaciones de personas y cantidades, 420 euros producto del ilícito tráfico.

La droga, destinada al tráfico, hubiese alcanzado un precio aproximado de 44.006 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Fernando , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Paz Landete García, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por negar al recurrente un proceso con todas las garantías, utilizar todos los medios de prueba y la tutela judicial; se formula el tercer motivo por vulneración del secreto de las comunicaciones; el cuarto motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 459 de la LECrim . y por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del CP ; el quinto motivo se formula al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por denegación de prueba; el último motivo se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos emitidos por el médico forense.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente fundamenta el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Se invocan las declaraciones del acusado de las que se dice que no han sido desvirtuadas por prueba en contrario; con una extensa cita doctrinal y tras reconocer como elementos probatorios una cantidad de sustancia que responde a la denominada cocaína, las declaraciones del acusado y las manifestaciones policiales, se reitera que en ningún momento ha quedado acreditado que el recurrente no dijera la verdad y se cita la inexistencia en el procedimiento del listado completo de llamadas -hubo una intervención telefónica- afirmando que no es suficiente oír las cintas y que éstas coinciden con las transcripciones.

B) Esta Sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª.- Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3ª.- Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios ( STS 14-9-04 ).

C) Como reconoce el propio motivo al acusado se le ocupó una cantidad de cocaína que portaba en una riñonera a la puerta de su domicilio; y en el interior de éste los efectos que se detallan en el hecho probado; el acusado se limitó a negar vinculación alguna con las sustancias indicadas, afirmando que el contenido de la riñonera se lo habían entregado sin saber lo que era y que a su casa iban muchas personas que disponían de llave, ignorando él las sustancias encontradas en su domicilio; los testigos policías acreditaron con su declaración que la intervención de la droga respondió a una investigación practicada ante las sospechas de que varias personas se dedicaban al tráfico de drogas, confirmadas por el contenido de las escuchas telefónicas, y al establecimiento de un consecuente dispositivo de vigilancia en torno al procesado.

La Sala de instancia valora las citadas pruebas sin incurrir en arbitrariedad alguna resaltando las absurdas e increíbles explicaciones del acusado sobre la cocaína que llevaba encima y las sustancias que tenía en su casa, valoradas en más de 40.000 euros. Y su conclusión sobre la autoría del acusado es producto de tal racional valoración. A la que en nada afecta que no existiera en autos el listado completo de las llamadas al que se refiere, sin trascendencia alguna, el recurrente.

No impugna el recurrente tal valoración por infringir las reglas de la lógica ni por apartarse de las máximas de la experiencia ni por desconocer conocimientos científicos, se limita a decir que no se ha probado que el acusado mienta.

La cuestión planteada es una cuestión de hecho que está excluida del objeto de la casación.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por negar al recurrente un proceso con todas las garantías, utilizar todos los medios de prueba y la tutela judicial.

A) Todo el desarrollo del motivo se dirige exclusivamente a resaltar que no obra en el procedimiento el listado completo del tráfico de llamadas efectuadas desde el teléfono intervenido pese a que el auto que acordaba la medida requería que fuera facilitado a la policía y a que la defensa lo solicitó en el trámite de conclusiones. Se relata que no se obtuvo y que la parte protestó al inicio del plenario y solicitó la suspensión para completar la prueba, lo que fue denegado, y que el procesado declaró que faltaban llamadas de teléfono. La insistencia del motivo es que la defensa intentó demostrar que faltaban llamadas, menciona una impugnación sobre el resultado del contenido de las cintas y de las transcripciones "al no obrar demostración fehaciente de ser el total de lo aportado el verdadero tráfico efectuado por dichos teléfonos intervenidos" por lo que los "consejos" del Tribunal sobre audición o lectura del contenido de las cintas no hubiera resuelto el problema. Y que por todo esto "parece deba tenerse por nulo todo aquello que devenga de las intervenciones".

B) El derecho a la tutela judicial efectiva constituye uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a todas las personas; derecho de amplio contenido que puede sintetizarse en el derecho a acceder a la jurisdicción, a intervenir ante los órganos jurisdiccionales en igualdad de armas que las demás partes del proceso, a obtener de aquéllos una respuesta fundada en Derecho a todas las pretensiones oportunamente formuladas y, en su caso, a poder hacer uno de todos los recursos legalmente previstos, así como a la ejecución de las correspondientes resoluciones judiciales ( STS 19-7-02 ).

C) La cuestión sobre la que se produce la insistencia del recurrente fue adecuadamente resuelta en la sentencia recurrida; la ausencia de un listado completo de llamadas efectuadas desde el teléfono se observó por la defensa al elaborar el escrito de conclusiones; se solicitó como prueba que se remitiera el mismo y admitida ésta se contestó por Telefónica la imposibilidad de la remisión porque ya no estaba almacenada esa información ante lo cual se requirió a la policía en igual sentido remitiendo ésta el listado relativo a uno de los teléfonos intervenidos e informando que no habían recibido el correspondiente al otro.

Luego no sólo el proceso ha sido respetado y con él sus garantías, sino que una suspensión del plenario como la interesada por la parte era inútil e intrascendente, como inútil e intrascendente es la omisión del reiterado listado, cuando -como subraya el Tribunal en lo que el motivo denomina "consejos"- la prueba estaba constituida, en lo que a este extremo concierne, por las propias llamadas y su contenido, sin que la parte tampoco interesara en momento alguno su audición ni ninguna otra diligencia. Y finalmente, no explica el recurrente en qué modo el conocimiento del listado afectaría al procedimiento ni de que forma su ausencia le ha perjudicado.

Lo que determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO.- Se formula el motivo por vulneración del secreto de las comunicaciones.

A) Ahora afirma el recurrente que las escuchas telefónicas fueron esenciales por lo que se interesó que se verificara si se adecuaron a lo establecido en las normas y lo declarado por el Tribunal Constitucional; tras una amplia exposición doctrinal se afirma que la policía sólo disponía de vagas sospechas, sin constancia documental, ni referencias a la actividad del acusado, del que se desconocen datos fundamentales, y sin rigurosa investigación previa. En resumen se dice que la autorización se remitía a una solicitud carente de base, y se reitera que el auto disponía la remisión de los listados de llamadas, que no se llevó a término, todo ello mediando impugnación de la defensa y queja del procesado por la falta de llamadas.

B) La motivación de esta clase de resoluciones requiere, por consiguiente, la expresión de los datos suministrados por la Autoridad Policial en su solicitud de la medida a fin de que el Juez pueda comprobar que esos datos no constituyen meras especulaciones subjetivas huérfanas de un soporte objetivo, verificable y material, sino que constituyen, realmente, unos indicios o sospechas fundadas sobre las que la Autoridad judicial pueda realizar una reflexión crítica que le permita formar juicio acerca de la probabilidad racional de la existencia de una determinada actividad delictiva para cuyo efectivo descubrimiento se advierta idónea y necesaria la intervención telefónica que se interesa por la Policía. De este modo, la autorización de la medida lesiva de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones telefónicas, debe estar justificada por la existencia de concretos y tangibles indicios o que, sin alcanzar la categoría de los "indicios racionales de criminalidad" necesarios para la imputación formal, constituyan, por su objetividad y verificabilidad, noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia, susceptibles de valoración por el Juez para formar criterio propio para decidir sobre la pertinencia de la medida que se le solicita, con lo que, de otra parte, queda excluida la posibilidad de una resolución arbitraria.

Numerosos precedentes jurisprudenciales han legitimado la motivación por remisión expresa y explícita al escrito de solicitud de la Policía Judicial en el que se señalan y describen tales datos indiciarios que, de esta manera, pasa a formar parte integrante de la resolución judicial ( STS 24-1-05 ).

C) En el caso presente, como ya subrayó la sentencia de instancia, el Auto de 12 de marzo de 2.002 por el que se acuerda la intervención telefónica, se encuentra suficientemente motivado al recoger -por remisión al Oficio policial- los indicios que justifican la racionalidad, pertinencia e idoneidad de la medida así como la proporcionalidad de la misma para perseguir un delito grave como es el del tráfico de drogas.

El oficio del UDYCO informaba al Juez del conocimiento, por investigaciones practicadas desde hacía tres meses, de que un grupo delictivo violento se dedicaba principalmente al tráfico de speed, cocaína, éxtasis y hachís; que un tal Jose María " Chiquito ", máximo dirigente, se abastecía de dichas sustancias utilizando jóvenes de confianza para su redistribución, depositándolas en domicilios mientras tanto, se indicaba que el aludido -detenido en noviembre de 2001 por diversos delitos- podía utilizar su vivienda para ello, se ofrecían los datos del vehículo que empleaba, los lugares concretos en que contactaba con gran número de jóvenes -bar, pub, plaza-, los nombres y apellidos de otros tres implicados y su elevado nivel de vida con asistencia a restaurantes, discotecas, clubs de alterne; y se decía que uno de los sujetos a las instrucciones de Jose María en el tráfico de drogas era Fernando " Nota " con un domicilio alquilado en Alicante donde depositaba y ocultaba las sustancias percibiendo una comisión. Del mismo se añade que en noviembre de 2000 fue objeto de un robo con intimidación en esa localidad, por parte de un clan gitano, de dos kgrs de cocaína, lo que evidencia la importancia del grupo en cuanto al volumen de mercancía.

Resulta obvio que estos datos, no son una mera conjetura carente de base real, ni una simple hipótesis subjetiva huérfana de fundamento fáctico, sino verdaderos indicios y fundadas sospechas de la muy razonable probabilidad de que el sujeto se dedique a actividades de tráfico de drogas, que justifican de modo harto suficiente la adopción de la medida interesada, la intervención de los teléfonos de Jose María y del acusado, Fernando .

Y a ello en nada afecta que, solicitada también la remisión de listados de las llamadas efectuadas desde los teléfonos cuya intervención se interesó, dicha remisión se efectuase de forma incompleta. Tal dato es por completo ajeno a la constitucionalidad en la adopción de la medida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

CUARTO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 459 de la LECrim . y por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del CP .

A) Se refiere el recurrente a la prueba propuesta consistente en el informe de los peritos firmantes de los folios donde consta el análisis de las sustancias y respecto de la cual sólo acudió al plenario un perito. Ello debido a un error de la propia Sala que sólo citó a la perito que elaboró el informe. Cita el motivo la doctrina relativa a la innecesaria exigencia del art. 459 cuando el peritaje procede de un laboratorio y trabajo en equipo, pero para afirmar que la perito que acudió al plenario no aludió al número de integrantes del laboratorio ni a su labor.

B) El cauce casacional empleado tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, ya que la esencia del motivo es un "error iuris" dados unos concretos e intangibles hechos probados ( STS 21-2-00 ).

La vulneración que se denuncia debe ser de Ley sustantiva y no por violaciones de precepto procesal ( STS 24-1-00 ).

En principio, no es un sólo perito el que elabora y emite el informe, sino un equipo de expertos especialistas, funcionarios públicos, con especial cualificación profesional y con plenas garantías de objetividad e imparcialidad. El que suscriba o firme el informe el Jefe del área o responsable del departamento, no restringe o limita la garantía de la pericia, que debe considerarse acorde con el precepto, presuntamente infringido, debiendo reputarse realizada la prueba pericial por más de una persona (por un equipo técnico) ( STS 14-7-04 ).

C) En primer lugar es innegable que el informe se ha elaborado por un laboratorio oficial y en consecuencia se ha cumplido con lo dispuesto en el art. 459 invocado, incorrectamente, al amparo del art. 849.1 de la ley ; en cuanto a que sólo acudiera uno de los autores del informe al plenario, ha de decirse que la misma ratificó su informe respondió a la defensa afirmando que hizo la analítica y no fue destinataria de ninguna otra cuestión, sin que conste nada más al respecto en el acta; y si alguna duda suscitaba al recurrente la naturaleza de la sustancia o el número de integrantes del equipo -a que ahora alude- era en el acto del juicio oral donde pudo disponer -y dispuso- de todos los medios legales suficientes para su defensa, incluido el interrogatorio de la perito como se ha dejado ya mencionado, sin que hiciera manifestación alguna al efecto.

Con arreglo a lo expuesto y al contenido del factum procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

QUINTO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por denegación de prueba.

A) Se refiere de nuevo el recurrente a la práctica de la prueba documental del listado del tráfico de llamadas de las líneas intervenidas. Se reitera lo sucedido desde que la parte interesó su aportación hasta la denegación de la suspensión del juicio así como se insiste en que el auto inicial ya se refería a los listados, y que sin ellos no se puede acreditar que el total tráfico de llamadas sea el que obraba en las actuaciones; se alude a la impugnación del contenido de las cintas y las transcripciones por ese motivo y a la pretendida nulidad de todo lo que devenga de las actuaciones.

B) El vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma ( STS 6-7-04 ).

No olvidemos el trámite procesal en que nos encontramos, cuando ya ha sido dictada sentencia condenatoria, momento en el que nos interesa saber si la prueba denegada podría o no haber servido para alterar los términos de esa condena, que ya conocemos. Sólo cabe estimar un recurso de casación por denegación de prueba cuando, de haberse practicado ésta, la sentencia pudiera haber sido más favorable para el recurrente. Y es este recurrente el que tiene que decirnos en qué punto concreto y cómo podrían haber incidido esas pruebas propuestas y no practicadas (o alguna de ellas) en la sentencia recurrida ( STS 9-2-04 ).

C) Pues bien, ya se ha visto que la policía sólo tenía un listado que aportar, y aportó, y que la compañía requerida ya no guardaba esa información. La prueba era por tanto imposible de completar.

De otro lado no se explica en modo alguno la trascendencia de lo que el recurrente reitera, no se alega cómo el conocimiento de esa lista podía afectar al esclarecimiento de los hechos ni al sentido del fallo. Y obviamente pretender que esa omisión de un listado sea base para impugnar las cintas y sus transcripciones resulta absurdo.

En consecuencia, como ya apreció el Tribunal de instancia la citada ausencia en modo alguno causa indefensión al acusado estando las cintas a disposición de la defensa sin que en momento alguno solicitase su audición ni la práctica de periciales si entendía que las conversaciones atribuidas al acusado no le correspondían. Ninguna trascendencia al respecto tiene el listado de llamadas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim. SEXTO.- Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos emitidos por el médico forense.

A) Se limita el motivo a afirmar el consumo de drogas por parte del acusado, sostenido por él a lo largo del procedimiento, sin que los peritos puedan negar esa manifestación. Dice que es innegable que el acusado es consumidor de cocaína "cuantificar el grado de adicción y consecuentemente su situación personal eso, es otra historia. Esperar de una pericial un resultado satisfactorio a la vista de los medios utilizados y la ausencia de estigmas es otra realidad", pero en el ámbito del acusado era sabido su conocida y pública dependencia a la cocaína.

B) Es cierto que excepcionalmente esta Sala ha atribuido carácter de documento a efectos casacionales a los informes o dictámenes periciales en los siguientes casos:

a) cuando existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 3-6-04 ).

C) A la vista de la doctrina reseñada es claro, que el supuesto de autos no tendría cabida en la misma, pues el Tribunal no se apartó ni un ápice de las conclusiones periciales; muy al contrario, las asumió y partió de ellas en sus razonamientos pues como bien reconoce el recurrente en el informe forense, tras indicar que no presenta signos de ser consumidor de drogas ni de haber consumido en el pasado, que la ausencia de estigmas hace imposible afirmarlo o negarlo, y que "no obstante en función de lo referido por el informado, la ausencia de tratamiento de desintoxicación, el período de tiempo que refiere consumió o el hecho de seguir trabajando sin problemas son datos que orientan a un consumo no demasiado intenso"..., se concluye que el acusado no padece trastorno físico ni psíquico y no se aprecian signos de afectación de las bases biológicas de la imputabilidad. Por lo que ciertamente como dice el Tribunal no se ha practicado prueba alguna que acredite que cometiera los hechos a causa de su grave adicción a las drogas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.