Auto Penal Nº 686/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 649/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
AUTO: 00686/2012
Sumario nº 1/2012
Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid
Rollo de Sala nº 649/2012
ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ
A U T O Nº 686/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )
SECCIÓN PRIMERA )
Presidente )
D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )
Magistrados )
D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )
D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado dictó auto el 25 de junio de 2012 por el que procesaba a doña Estefanía , don Julio , don Rodrigo , don Carlos José y don Alejo por un supuesto delito contra la salud referido a sustancias que causan grave daño a la salud cometido por organización delictiva, y además al Sr. Carlos José por un delito de tenencia ilícita de armas, manteniendo la situación de libertad provisional del Sr. Carlos José , y la de prisión provisional, comunicada y sin fianza del resto, y fijaba la fianza para asegurar las responsabilidades civiles en 5.000.000 de euros.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución las representaciones de la Sra. Estefanía y los Sres. Julio y Alejo interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación, los primeros de los cuales fueron desestimados por auto de 12 de julio, a la vez que admitía a trámite los segundos, y tras emplazar a las partes, se remitió testimonio de la causa a esta Sala, donde se formó el correspondiente rollo de Sala, y personadas los recurrentes, se señaló el 27 de los corrientes para la celebración de vista, acto en el que las defensas informaron en apoyo de sus pretensiones, a las que se opuso el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Es ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El procesamiento implica el acto judicial de imputación formal contra una persona determinada por la supuesta comisión de un delito, por existir indicios racionales de criminalidad, que son indicaciones, señales, notas, datos externos que, apreciados de manera razonable, permiten descubrir o atisbar, sin la seguridad de la plenitud probatoria, pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada, es decir, lógica, conforme a las reglas de la experiencia, la presunta existencia de la realidad de un hecho delictivo, y la posible participación en el mismo de la persona investigada; y todo ello sin perjuicio de lo que finalmente se decida en sentencia.



SEGUNDO.- Indicios.

En este caso, existen indicios contra los recurrentes, que derivan de: a) Las comunicaciones telefónicas judicialmente intervenidas.

Inicialmente, mientras la Sra. Estefanía se encontraba en su país de origen (Perú), de las conversaciones mantenidas por su compañero sentimental el Sr. Julio , alias ' Chato ', y el Sr. Rodrigo , alias ' Perico ', y de aquél con terceros no identificados, parecía desprenderse que se referían a la venta de droga (folios 86 a 94); lo que se vio reforzado cuando tras el regresó de la Sra. Estefanía , se detecta a partir del 4 de diciembre de 2011 que contacta con una mujer residente en Perú a la que llama 'tía' en las que utilizando frases clave se deduce que tiene preparados casi 900 gramos de cocaína; las de 28 del mismo mes revelan que una persona va a traer la droga; las de 30 de diciembre que imparte instrucciones sobre la alimentación que debe tomar el correo, cuyo nombre Alejo llega a figurar en SMS; y al día siguiente por esta vía recibe un aviso sobre su hora de llegada a Madrid (folios 359 y 360).

b) La detención de don Alejo .

Sobre las 17:00 horas del día 31 de diciembre de 2011 el Sr. Alejo fue detenido en la Terminal 1 del aeropuerto de Madrid- Barajas al que llegó en el vuelo de Air Europa NUM000 , procedente de Lima (Perú), trayendo en el interior de su organismo un total de 88 bolas de cocaína con peso neto de 905,50 gramos con una riqueza del 82,6%, según informe químico, y con un valor al por mayor en el mercado ilegal de 38.819,12 euros. También se le intervino una nota manuscrita con el nombre de Estefanía .

Este imputado indicó que la persona que le convenció para efectuar el trasporte, por el que le pagarían 4.000 euros, era colombiano y le dijo que se llamaba Luis Pablo , y que su teléfono lo tenía su esposa, doña Palmira .

El 6 de febrero de 2012 la Sra. Palmira entregó un trozo de papel que la había dado su marido, donde aparecía escrito ' Luis Pablo NUM001 ', correspondiéndose el citado número con el del teléfono intervenido al Sr. Rodrigo , quien además tiene nacionalidad colombiana.

c) Las comunicaciones telefónicas después de la detención del Sr. Alejo .

El mismo día 31 se registran SMS y conversaciones entre el Sr. Julio y el Sr. Rodrigo , en las que se desprende que se refieren le están esperando, y aluden a las gestiones de la Sra. Estefanía para interesarse por el vuelo, hasta que a primera hora del día siguiente en una conversación entre ésta y su 'tía' comentan la 'caída' del mulero (folios 364 y 365). Y el 3 de enero la Sra. Estefanía en conversación y SMS pide al Sr. Rodrigo dinero de otras ventas (folio 365).

La alegada ausencia de datos para achacar al Sr. Julio el uso de línea telefónica NUM002 , que el mismo niega y en el atestado se atribuyó de otra persona, no puede ser acogida.

Efectivamente la policía inicialmente consideró que el usuario del nº NUM002 , que en algunas conversaciones se identificaba como ' Chato ', era don Pelayo , que fue compañero sentimental de la Sra.

Estefanía , relación que aparece avalada por la copia del libro de familia de ambos en la que aparecía que habían tenido en común a Abelardo , nacido el NUM003 de 2007 en Madrid (folios 738 y 740).

Posteriormente las investigaciones, singularmente las vigilancias del 22 de noviembre de 2011, permitieron constar que era el Sr. Julio quien vivía con la Sra. Estefanía en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid, donde figura empadronado (folios 735 a 737), y después el apelante en su declaración judicial reconoció que era su pareja sentimental, así como que hablaba frecuentemente con el también imputado Sr. Rodrigo , que según la policía usaba la línea telefónica NUM001 , y cuando su tarjeta no tenía saldo usaba el de la Sra. Estefanía que la policía indica que era el nº NUM006 .

De lo anterior se infieren indicios del uso por parte del recurrente de la línea NUM002 por la coincidencia de diminutivo ' Chato ' con uno de sus nombres, a diferencia de los Sr. Pelayo ; el cumplido conocimiento de su usuario de la actuación de la Sra. Estefanía , con la que convivía y se encontraba unido sentimentalmente; y la interrelación de las diferentes comunicaciones entre las tres líneas durante la interceptación judicial de sus comunicaciones; sin que los mismos queden desvirtuados porque el dicha línea de prepago fuera dada de alta el 26 de abril de 2011 a nombre de otra persona, Josefina de nacionalidad india, y el apelante tenga la línea de prepago NUM007 desde el 21 de junio de 2008.

d) El registro judicialmente autorizado del domicilio de la Sra. Estefanía y el Sr. Julio , sito en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 de Madrid, efectuado el 17 de enero en el que se intervino una bolsa con 19,67 gramos netos de cocaína.

e) El registro consentido del domicilio del Sr. Carlos José , sito en la CALLE001 nº NUM008 de San Fernando de Henares, efectuado también el 17 de enero en que se ocuparon: una bolsa con 14,79 gramos netos de cocaína; dos bolsas con 16,90 y 2,68 gramos netos cannabis sativa; dos bolígrafos pistolas del calibre 22, desmontadas, seis cartuchos y una vaina del mismo calibre; y moldes, cuñas y soportes de gato hidráulico que forman parte de una prensa.

Los dos bolígrafos pistola se encuentran en buen estado de conservación y funcionamiento, siendo aptos para disparar munición metálica de percusión manual del calibre 22, al que pertenecen los seis cartuchos y vainas, según pericial de balística.



TERCERO.- Calificación jurídica.

De dichos indicios se desprende un grupo de personas integrado por la Sra. Estefanía , el Sr. Julio y el Sr. Rodrigo , además de la llamada 'tía' de la primera, residente en Perú, dirigido conseguir que el Sr. Alejo trajera a España la cocaína para posteriormente venderla, con un reparto de funciones entre ellos, concretamente: la Sra. Estefanía del contacto con la persona que en su país de origen suministra la droga, el Sr. Rodrigo de la persona que debe actuar de correo, y éste y el Sr. Julio de la venta.

En consecuencia, resulta acertada la imputación a todos ellos del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP , pues la cantidad de cocaína intervenida al Sr. Alejo no llega los 750 gramos netos con una riqueza del 100%, límite que fija la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, ascendiendo a 747,94 gramos, y a 710,54 gramos se aplica en el sentido más beneficioso el coeficiente de error de más/menos 5% sobre el índice de riqueza.

Por el contrario, en el caso del Sr. Carlos José no existen datos suficientes que permitan considerar que forme parte del citado grupo, pues únicamente aparece que prestaba su vehículo al Sr. Rodrigo , quien lo utilizaba para desplazarse a la casa de la Sra. Estefanía y del Sr. Julio , según las vigilancias, sin que aparezca como interlocutor en ninguna comunicación telefónica, ni incluso se le mencione.

Al mismo indiciariamente debe atribuírsele un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP , por la posesión de armas prohibidas, como son los bolígrafos pistola, y otro contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 CP por la cocaína ocupada en el registro de su casa, porque carece de consistencia la explicación que ofrece sobre su posesión -hallazgo casual en la calle junto a un contendor, que se quedó por si en un futuro la consumía-, cuando a la vez sostiene que hacía tres o cuatro meses lo había dejado.



CUARTO.- Tipo agravado de organización criminal.

El Juzgado también atribuye a la Sra. Estefanía , el Sr. Julio , el Sr. Rodrigo y al Sr. Alejo la figura agravada de organización criminal del art. atribuye 369 bis CP.

Este precepto introducido por la Ley Orgánica 5/2010 castiga con penas de nueve a doce años de prisión y multa a 'quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368 , respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva...'.

La jurisprudencia ( STS 207/2012, de 12 de marzo ; 334/2012, de 25 de abril ; 401/2012, de 14 de mayo ; 430/2012, de 29 de mayo ; y 579/2012, de 28 de junio ) distingue entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría y la que integra una organización criminal La intervención de personas, aún coordinadas, en la ejecución del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización, que requiere un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia.

Para determinar si existe organización criminal, debe partirse de la definición legal contemplada en el también nuevo art. 570 bis: 'A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.' La organización se ha aplicado a aquellos supuestos en que los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado.

A tenor de dichas pautas jurisprudenciales no puede compartirse el criterio del Juzgado sobre la concurrencia del referido tipo agravado, porque aunque dentro del grupo conformado por la Sra. Estefanía , el Sr. Julio , el Sr. Rodrigo y la llamada 'tía' de la primera, residente en Perú -del cual estaría excluido el Sr. Alejo por su actuación consistente en trasportar la droga se trata de una acción puntual, que excluye la vocación de permanencia- exista el reparto de funciones ya expresado, entre ellos no hay jerarquía; tampoco posibilidad de sustitución para conseguir su objetivo, pues es la Sra. Estefanía quien cuenta el contacto en el extranjero basado en una relación de confianza posiblemente por motivos familiares; ni cuentan ni precisan de una infraestructura especial para realizar el plan criminal que no es complejo o ni de envergadura.

Al excluirse los indicios del tipo agravado debe dejarse sin efecto el procesamiento porque por la pena del delito más grave, que es el del art. 368 CP (hasta 6 años de prisión), el cauce procesal para el enjuiciamiento de la presente causa no es el del sumario, sino el del procedimiento abreviado, cuya transformación deberá disponer el Juzgado contra los recurrentes y demás procesados en los términos de imputación señalados en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución, tras recabar el procedimiento a la Sección de esta Audiencia a la que se haya turnado.



QUINTO.- Situaciones personales.

La presunción de inocencia, antes de que recaiga sentencia, opera en el proceso como regla de juicio y de tratamiento ( STC 109/1986, de 24 de septiembre ).

En relación a la medida cautelar personal, la regla de juicio implica que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, es decir, allí donde existan indicios racionales de criminalidad de la comisión del presunto hecho delictivo; y la de tratamiento que la medida no tenga un carácter retributivo, ni se utilice con la finalidad de impulsar la investigación del delito, sino que responda a alguno de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad, que son evitar la obstrucción de la justicia penal, la sustracción a su acción, la reiteración delictiva y la protección de la víctima ( STC 128/1995, de 26 de julio ; 66/1997, de 7 de abril ; 33/1999, de 8 de marzo ; 47/2000, de 17 de febrero ; y 35/2007, de 12 de febrero ).

Además, las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada, que ha de ser 'suficiente y razonable'. Entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego, de un lado, la libertad de la persona cuya inocencia se presume; y de otro los fines constitucionales a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión, y del entendimiento de que es una medida excepcional, subsidiaria y provisional ( STC 47/2000, de 17 de febrero ; 29/2001, de 29 de enero ; 138/2002, de 3 de junio ; y 152/2007, de 18 de junio ; y 122/2009, de 18 de mayo ).

A) Doña Estefanía .

El tiempo de privación de libertad por esta causa (17 de enero de 2012) y sus circunstancias personales derivadas de: tener permiso de residencia en España; y vivir con sus dos hijos menores nacidos en España, su abuela y su hermana; son insuficientes para atemperar el elevado riesgo de que trate de eludir la acción de la Justicia en atención a la gravedad de la sanción que pudiera imponérsele por el delito contra la salud pública que se le imputa, que tiene una pena de 3 a 6 años, carecer de bienes raíces en España, y los medios económicos que puede facilitarle su contacto extranjero relacionado con el mundo de la droga.

B) Don Julio .

El tiempo de privación de libertad por esta causa (17 de enero de 2012) y sus circunstancias personales: relación sentimental con la Sra. Estefanía , tener dos hijas nacidas en España de otra relación, y residir en el país una tía y una prima; son insuficientes para reducir el notable riesgo de elusión de la acción de la Justicia, en función de la gravedad de la sanción que pudiera imponérsele por el delito contra la salud pública que se le imputa, que tiene una pena de 3 a 6 años de prisión, a lo que se añade que carece de bienes raíces y que se encuentra en situación irregular en España. Y además concurre el peligro de reiteración delictiva al haber sido condenado por sentencia de 13 de julio de 2007 , firme el 30 de abril de 2008 , por otro delito de tráfico de drogas a la pena de 5 años de prisión.

C) Don Alejo .

El tiempo de privación de libertad por esta causa (31 de diciembre de 2011) y sus circunstancias personales: gozar de permiso de residencia y vivir con su esposa y dos hijos menores; son insuficientes para atemperar el elevado riesgo de que trate de eludir la acción de la Justicia en atención a la gravedad de la sanción que pudiera imponérsele por el delito contra la salud pública que se le imputa, que tiene una pena de 3 a 6 años, a lo que se suma que carece de bienes raíces en España y se encuentra desempleado.

Por último, debe rechazarse la pretendida vulneración del principio de igualdad por encontrarse el Sr.

Carlos José en libertad provisional, ya que el mencionado principio implica una situación de semejanza, que no puede considerarse justificada por la mera condición de imputados en el mismo procedimiento, pues la responsabilidad penal es estrictamente individual.

A mayor abundamiento sus circunstancias personales son diferentes, al tener nacionalidad española, estar casado con dos hijos, y contar con trabajo, y aunque se le imputen dos delitos, el contra la salud pública no tiene la misma intensidad al limitarse a la droga intervenida en su domicilio, y no a la ocupada al Sr. Alejo .



SEXTO.- Fianza por responsabilidad civil.

La fianza de 5.000.000 de euros fijada para asegurar las posibles responsabilidades civiles resulta desproporcionada porque se impone de forma conjunta, cuando en este caso la responsabilidad civil se contrae a las costas y la posible pena de multa por el delito contra la salud pública que va del tanto al duplo del valor de la droga o la recompensa obtenida o que pudiera haberse obtenido, que se atribuya a cada imputado, que en el caso de la ocupada al Sr. Alejo asciende a 38.819,12 euros por la que iba a recibir 4.000 euros, atribuible a la Sra. la Sra. Estefanía , el Sr. Julio y el Sr. Rodrigo , además de la intervenida a los dos primeros en su vivienda, no así al Sr. Carlos José que es únicamente la ocupada en su domicilio; parámetros que deberán tomarse en consideración por el Juzgado para fijar la fianza a cada imputado en el caso que tras la transformación a procedimiento abreviado, y el Fiscal acuse, se disponga la apertura de juicio oral.

Fallo

Se ESTIMAN PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representación de doña Estefanía , don Julio y don Alejo , contra el auto de 25 de junio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid en el sumario nº 1/2012, y en consecuencia REVOCAMOS de dicha resolución, así como el auto de 12 julio por el que se rechazaban los recursos de reforma, excepto en lo relativo al mantenimiento de la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza de los recurrentes, y en su lugar el Juzgado deberá disponer la transformación a procedimiento abreviado contra los recurrentes y demás procesados en los términos de imputación señalados en los fundamentos segundo y tercero de esta resolución.

Contra este auto no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.