Auto Penal Nº 686/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5205/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 686/2020

Fecha del auto: 10/09/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5205/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

*

RECURSO CASACION núm.: 5205/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 686/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de septiembre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 17 de mayo de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 98/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, como Procedimiento Abreviado nº 804/2018, en la que se condenaba a Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 8.128 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados; así como al pago de las costas procesales causadas.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 4 de noviembre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas en la alzada.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Luis, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Fernández Pérez, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.1 y 2 del Código Penal, eximente incompleta de drogadicción.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.7 del Código Penal, atenuante analógica de confesión tardía.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) En el desarrollo del motivo, argumenta que en su conducta concurre un error de tipo, dado que existe una total y absoluta incertidumbre a propósito del volumen y calidad de lo que portaba en el vehículo. Su única intención era la de saldar la deuda que mantenía por su consumo de sustancias estupefacientes en el que había recaído tras unas difíciles circunstancias laborales, de salud y sentimentales, que le llevaron a no encontrarse en circunstancias normales ni saber calibrar el riesgo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otra parte, en el cauce casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

C) Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Luis, con antecedentes penales computables para la presente causa -por haber sido condenado como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de drogas del artículo 369 del Código Penal, a la pena de 3 años de prisión, así como de inhabilitación por el mismo plazo, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ceuta en fecha 1 de agosto de 2012-, el día 27 de mayo de 2018, fue interceptado por los agentes de la Guardia Civil con nº de identificación profesional F-77260-W, I-51694-R y E-44203-Y en funciones de prevención en el puerto de Denia, conduciendo el vehículo Ford Fiesta matrícula 5405JXF. Habida cuenta de las respuestas evasivas y su actitud nerviosa, los agentes procedieron al registro del citado vehículo, localizando en su interior un pequeño habitáculo en el lado derecho, donde se hallaba escondida una bolsa redondeada envuelta en dos plásticos de envasar al vacío. Una vez procedida a la apertura de la referida bolsa, los agentes encontraron en su interior 206 gramos de una sustancia marrón cristalizada. El acusado portaba, en su cartera, un total de 545 euros, fraccionados en diez billetes de 50 euros, un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros y un billete de 5 euros.

Realizado informe analítico de la droga en fecha 4 de junio de 2018, arrojó un resultado de 200 gramos de MDMA, con una pureza del 81,4%, la cual habría adquirido en el mercado ilícito, al que iba destinada, el valor de 8.128 euros.

El acusado, a fecha de los hechos, era consumidor de sustancias estupefacientes, cocaína, lo cual afectaba de forma leve sus capacidades intelectivas y volitivas.

El recurrente reitera las alegaciones que efectuase en la instancia y en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos de la sentencia de instancia, rechazó estos alegatos sobre la base de que el recurrente aceptó realizar un transporte de droga, sin oponer a la propuesta recibida ninguna limitación ni comprobar lo que efectivamente transportaba, lo que indicaba que habría aceptado el encargo en cualquier caso y con independencia de cuál fuera el objeto transportado.

En conclusión, sus alegatos no excluían su responsabilidad criminal, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala que se cita y reproduce, más aún cuando ni siquiera se recogía en la sentencia cuál fue el acuerdo y el propio recurrente habría reconocido que transportaba la sustancia intervenida y que sabía que se trataba de algo ilícito.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Debe, pues, inadmitirse el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas serán analizados conjuntamente los motivos segundo y tercero del recurso que se formulan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, reclamando la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se indican.

A) En el motivo segundo, el recurrente aduce que debió apreciarse una atenuante muy cualificada, o eximente incompleta, de drogadicción, conforme a los datos que se extraen de los informes obrantes en las actuaciones.

Ya en el motivo tercero, reclama la apreciación de una atenuante analógica de confesión tardía, en tanto que desde el primer momento, si bien desconocía el tipo de sustancia que portaba, se ofreció a efectuar los pasos precisos para iniciar una investigación a fin de identificar al destinatario final de la misma o, en su caso, a los suministradores.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó ambas pretensiones, señalando, en cuanto a la eximente de drogadicción, que no constaba demostrado que el recurrente, al tiempo de cometer los hechos, tuviera mermadas sus facultades (como consecuencia de su toxicomanía) en entidad suficiente para apreciar la eximente pretendida.

En definitiva, estimó correcta la decisión de la Audiencia Provincial que, si bien tomó en consideración su acreditada drogadicción para atenuar su responsabilidad, descartó que, en el caso, pudiera apreciarse una atenuante como muy cualificada y, menos aún, una eximente, por cuanto el acusado era consciente de lo que había realizado, como así lo revelaban sus manifestaciones y lo declarado por el agente de la Guardia Civil nº I-51694-R.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). Por tanto, no basta con acreditar la simple condición de consumidor, pues la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000, de 27-1; 261/2000, de 21-2; 2022/2002, de 4-12; 2145/2002, de 16-12; 1217/2003, de 29-9).

También hemos recordado en la STS nº 747/2011, de 1 de junio, que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

En lo que respecta a la atenuante de confesión, el Tribunal Superior de Justicia, ratificando los pronunciamientos de la sentencia de instancia, subrayaba que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar esta atenuante, ni siquiera por analogía, basándose la pretensión en su reconocimiento de que transportaba droga, pero que desconocía su clase y cantidad, y en la aportación de unos datos a la policía que no llevaron a buen término la investigación. En conclusión, no se estimó que su testimonio fuera determinante, relevante, decisivo y eficaz para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justifica, dado que, además, no reconoció los hechos en su totalidad.

Una vez más, la parte recurrente plantea las mismas alegaciones que hiciera en apelación, sin que se ponga de manifiesto razón alguna que otorgue a la cuestión relevancia casacional. La respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

También hemos recordado recientemente, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que 'la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)'.

Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Como expusimos en nuestra STS 105/2014, de 19 de febrero, podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

Por otra parte, el hecho de que en sus primeras declaraciones haya reconocido los hechos no se puede convertir, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de la atenuante cuya inaplicación se denuncia, sobre todo si se tiene presente que tampoco en el juicio oral asumió la responsabilidad penal por los hechos cometidos ( STS 613/2006, de 1 de junio).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, al no alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por dichas razones, procede la inadmisión de los motivos ex artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.