Auto Penal Nº 687/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 757/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051090
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0057764
Recurso de Queja 757/2017
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 296/2016
Apelante: D./Dña. Casiano
Procurador D./Dña. JUAN JOSE LOPEZ SOMOVILLA
Letrado D./Dña. JAVIER IGNACIO NAVARRO GONZALO
Apelado: D./Dña. . MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 687/2017
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE
D./Dña. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS MORALES
MAGISTRADOS
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de D. Casiano , se interpuso recurso de queja, contra el auto de fecha 06/04/2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, en las D.P.A. nº 296/2016 , por el que se acuerda desestimar la nulidad de actuaciones presentada, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

El día 29/05/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. TERESA CHACÓN ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representacion de D. Casiano , se interpone recurso de queja contra el auto referido, de fecha 06/04/2017 , que desestima la nulidad de actuaciones presentada, viniendo a alegar que en dicha resolución, se achaca al acusado la obligación de conocer el alcance de la inhibición efectuada, sin tener designado letrado que le defienda, llegando incluso a condenarle en costas.

Indica que su patrocinado, que sufrió graves lesiones y secuelas, como consta en el parte médico, e informe médico-forense, como consecuencia de la agresión sufrida, en la madrugada del día 12/03/2016, causadas por la también denunciante/denunciada, Dª. Carmen , ha estado sin representacion procesal y sin defensa desde el 07/04/2016, en que se dictó por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, auto de incoación de diligencias previas.

Señala que a su defendido, quien declaró en calidad de detenido y perjudicado, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Xinzo de Limia (Ourense), en fecha 13/03/2016 (fols. 60, 63), nombrándosele allí abogado de oficio de Ourense, una vez se acordó la inhibición de las actuaciones y se incoó diligencias previas en el juzgado de violencia de esta capital, debería habérsele nombrado Abogado y Procurador, como así se hizo con la otra investigada/ perjudicada y tomarle declaración en calidad de perjudicado, y permitir el ejercicio de defensa, al no tener competencia por razón de su vecindad y colegio, el letrado de oficio que le asistió en dicha localidad. Falta de designación que le generó una grave indefensión privándole de intervenir en las actuaciones judiciales practicadas, lo que conlleva la nulidad de actuaciones, desde la primera actuación del juzgado de Madrid.

Solicita finalmente, se declare de nulidad de actuaciones referidas, interesando se retrotraigan las mismas, se les de el oportuno traslado, se practique la instrucción con garantías, permitiéndoles estar presente en la declaración de la denunciada, declarar como perjudicado, teniendo acceso a un juicio justo, que no conlleve indefensión.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dice 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.' Así mismo el articulo 240 LOPJ , señala que '1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

2. Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

Por su parte, el art. 44 de la LOTC , señala que '1. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.

b) Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.

c) Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneración del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello.'.

La STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 19987495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990145 ], 106/1993 [RTC 1993106 ] y 366/1993 [RTC 1993366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Por otra parte, el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recoge que toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos: c/ Derecho a actuar en el proceso penal para ejercer su derecho de defensa de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

d/ Derecho a designar libremente abogado, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 a) del artículo 527.

e/ Derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita, procedimiento para hacerlo y condiciones para obtenerla.

2. El derecho de defensa se ejercerá sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena.

El derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527, y que estará presente en todas sus declaraciones, así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos.

3. Para actuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por procurador y defendidas por abogado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren, y en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para hacerlo.

Si no hubiesen designado procurador o abogado, se les requerirá para que lo hagan o se les, nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación.

Asi mismo, el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala que desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado.

Indicando, el art. 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral. Hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos.

Al respecto, el art. 24.2 de la Constitución española consagra como fundamental el derecho de defensa, habiendo señalado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras las sentencias 92/1.996, de 21 de junio y 198/2003, de 10 de noviembre , que en el haz de garantías que integran el derecho a un proceso justo el derecho de defensa y a la asistencia, que el meritado precepto reconoce, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de partes y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso en el inicio final del art. 24.1; destacando la última de las resoluciones citadas la interdependencia entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, cuestión en la que incide la sentencia 199/2003, de 10 de noviembre , al señalar '...ha de recordarse, por una parte, que este Tribunal ha reconocido la especial proyección que tiene la exigencia de asistencia letrada en el proceso penal por la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que puedan verse afectados (SSTC 18/l995, de 24 de enero, FJ 3 Señala la STC 47/1987 , el derecho a la defensa y asistencia letrada impone a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre las respectivas posiciones procesales de las partes o limitaciones en la defensa susceptibles de ocasionar indefensión', 'En suma, el derecho reconocido en el art. 24.2 CE no sólo incluye el derecho de la parte en el proceso a poder designar un letrado de su elección, sino también a que, cuando corresponda, le sea designado un Letrado de Oficio. En el proceso penal el derecho a la designación de Abogado de Oficio existe en todos los casos en los que siendo preceptiva la asistencia de Letrado el acusado no haya designado Letrado de su elección y además en aquellos casos en los que, aunque no sea preceptiva la asistencia de letrado, carezca de medios económicos para designarlos y lo solicite del órgano judicial'.

En el mismo sentido, la sentencia 143/2001, de 18 de junio , hace incapie, en que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento puede producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, significa que en todo proceso judicial, debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses ( SSTC 112/1987), de 2 de julio ; 114/1988, de 10 de junio ; y 237/1988, de 13 de diciembre ), por sí mismo (autodefensa) o con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta ( STC 29/1995, de 6 de febrero ). Precisamente la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión, reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre ) por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean éstas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen.

En esta línea la Instrucción 8/2004 de la Fiscalía General del Estado, recuerda que la Constitución española reconoce el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (Art. 24.2 ).

Recuerda también que el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.

Y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, dispone en su Art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Añadiendo la citada Instrucción que ' El derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia penal' ( SSTS 2320/1993 y 851/1993 ).



TERCERO.- En el presente supuesto, resumiendo el contenido de las actuaciones a los efectos del enmarcar la cuestión planteada, el origen de las mismas, lo constituye el atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Xinzo de Limia (Ourense), de fecha 12/03/2016, con el que pasó a disposición judicial, como detenido, D. Casiano , por un presunto delito de violencia de género, contra Dª. Carmen , con fecha 13/03/2016, incoándose por el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, diligencias previas de procedimiento abreviado, en las que se tomó declaración como investigado al referido detenido, con asistencia del letrado de oficio que le fue designado, D. José Antonio Encinas, personándose éste en dependencias de la Guardia Civil, asistiéndole también en su declaración y en las diligencias practicadas en el Juzgado.

Declaración en la que además se le hizo el ofrecimiento de acciones de los arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por las lesiones que a su vez presentaba, en la que manifestó que quería interponer denuncia por las mismas.

Así mismo, por auto de fecha 14/03/2016, el Juzgado de Instruccion nº 1 de Xinzo de Limia (Ourense), acordó, conforme al articulo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la inhibición a los juzgados de violencia de genero de Madrid, aceptándose la inhibición, incoándose diligencias previas, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, en virtud de auto de fecha 07/04/2016 , en el que acordó la declaración como investigado (y perjudicada), de Dª. Carmen , por las lesiones que a su vez presentada D.

Casiano , que éste atribuía a una agresión de aquella, así como reconocimiento médico-forense de ambos, y los antecedentes penales que refería.

Pues bien, a partir de esta última resolución, aparece en las actuaciones, que la instrucción se ha desarrollado sin intervención de letrado que asistiese a D. Casiano , no habiéndose designado por éste, ni solicitado de oficio, entendiéndose las actuaciones con el Ministerio Fiscal, y con la representación de la otra investigada (presunta víctima a la vez), a quien se tomó declaración con asistencia de su letrado, pero sin asistencia de letrado que representara al otro investigado, respeto de quien consta diligencia de fecha 11/05/2016, facilitando telefónicamente domicilio, a efectos de las citaciones, así como de fecha 23/05/2016, en el que se le pone en su conocimiento formalmente, la existencia del procedimiento, seguido en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid; manifestando que se personaría con letrado particular.

Con dichos antecedentes, consta en las actuaciones, que con fecha 25/05/2016, se dictó auto de continuación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, contra Dª. Carmen , por un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , y contra D. Casiano , como autor responsable de un delito de maltrato familiar del art. 153.1 de dicho texto legal . Resolución que fue notificada personalmente al investigado (fol. 171), (sin que conste se notificara a representación letrada, de la que carecía), así como a Dª. Carmen , y a la representación procesal de esta última.

También que tras la presentación del escrito del Ministerio Fiscal, que formuló acusación contra D.

Casiano , por un delito de lesiones del art. 148.4 del Código Penal , en el que solicitaba el sobreseimiento provisional de la causa respecto a Dª. Carmen , con fecha 27/09/2016, se dictó auto de apertura de juicio oral, teniendo dirigida acusación contra D. Casiano , por un delito de lesiones del art. 148.4 del Código Penal , acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a la otra investigada, Dª. Carmen .

Resolución que se notificó personalmente con fecha 04/10/2016 a Casiano , con traslado del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, requiriéndole para que nombrara Abogado y Procurador de oficio, dictándose providencias de fecha 17/10/2016, solicitando se le nombrara de oficio, y de fecha 07/11/2016, admitiendo al designado, manteniendo como letrado a D. Jorge Antonio Encinas Arnau, quien como hemos visto, había sido nombrado de oficio (fol. 31), tras la detención del investigado por un supuesto delito de violencia de género, para su asistencia en las dependencias de la Guardia Civil de Xinzo de Limia, asistiéndole también en el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad, a cuya disposición pasó, en su declaración como investigado.

A su vez, aparece en el procedimiento que una vez presentado escrito por el Procurador designado de turno de oficio, indicando que el letrado D. Jorge Encinas, colegiado del Ilustre Colegio de Abogados de Ourense, no podía ostentar la defensa de oficio de D. Casiano , ante los Juzgados de Madrid, dado que la designación de la misma corresponde al departamento de turno de oficio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y la concesión de justicia gratuita a la Comunidad de Madrid se dictó providencia de fecha 15/11/2016, que acordó librar oficio al colegio de abogados de Madrid a fin de interesar el nombramiento de turno de oficio para la defensa de D. Casiano , designándose al letrado a D. Javier Ignacio Navarro González, quien presentó escrito interesando la nulidad de actuaciones, conforme a los arts. 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pues bien, se constata la existencia de una irregularidad procesal en las actuaciones penales que se examinan, como es la falta de designacion en la fase de instrucción de letrado que asistiese a D. Casiano , en el procedimiento incoado en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, al no estar habilitado el letrado que se le designó de oficio en Ourense para su actuación en los Juzgados de Madrid; no habiendo intervenido de hecho en la seguidas en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid; siguiéndose las mismas sin efectuarle notificación alguna y sin su participación, quebrantando con ello los derechos de intervencion, defensa e igualdad de armas, generando indefensión al referido investigado.

Procede por tanto declarar la nulidad de la declaración de la otra investigada, Dª Carmen , prestada sin la debida contradicción, del auto de transformacion de procedimiento abreviado y actuaciones posteriores derivadas del mismo, dándose traslado de las actuaciones practicadas en la fase de instrucción, documental e infomes médico- forenses al letrado de oficio ahora designado, a fin que pueda alegar, e instar lo que estime pertinente, retrotrayendo las actuaciones al momento previo al dictado de dicha resolución, sin que sea necesario se vuelva a tomar declaración al recurrente; al constar ya la misma en su condición de investigado/ perjudicado; ni la designación de procurador de oficio, hasta la apertura del juicio oral.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto, en el sentido referido anteriormente.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la L.E. Crim VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de queja interpuesto por la representación de Casiano , contra el Auto de fecha 06/04/2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid, en las D.P.A. nº 296/2016 , procediendo declarar la nulidad de la declaración de la otra investigada, Dª. Carmen , prestada sin la debida contradicción, del auto de transformacion de procedimiento abreviado y actuaciones posteriores derivadas del mismo, dándose traslado de las actuaciones practicadas en la fase de instrucción, documental e infomes médico-forenses al letrado de oficio ahora designado, a fin que pueda alegar, e instar lo que estime pertinente, retrotrayendo las actuaciones al momento previo al dictado de dicha resolución, sin que sea necesario se vuelva a tomar declaración al recurrente; al constar ya la misma en su condición de investigado/perjudicado; ni la designación de procurador de oficio, hasta la apertura del juicio oral.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es. Integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

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