Auto Penal Nº 69/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2017/0082026
Procedimiento Diligencias previas 61/2017
Materia: Prevaricación judicial
Querellante:: D./Dña. Eugenio
NOTIFICACIONES A: CALLE000 , NUM000 C.P.:28223 Pozuelo de Alarcón (Madrid)
Querellado:: D./Dña. Marí Luz (JDO. 1ª INST. E INSTR. NUM001 DIRECCION000 )
A U T O Nº 69/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a doce de julio del dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Presentada querella el 22 de mayo de 2017 por Don Eugenio contra Doña Marí Luz , Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM001 de DIRECCION000 , por diligencia de ordenación de 24 de mayo la Secretaria de esta Sala designó magistrado ponente con arreglo a las normas aprobadas por la Sala de Gobierno, y requirió al procurador del querellante para que aportara poder especial, lo que efectuó en escrito de 5 de junio de 2017, por lo que en diligencia de ordenación de 7 de junio del 2017 acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre admisibilidad y competencia.



SEGUNDO.- Emitido informe por el Ministerio Fiscal el 13 de junio de 2017, en diligencia de ordenación de 19 de junio de 2017 se acordó señalar el 11 de julio del 2017 para deliberación.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La querella presentada se formula por la supuesta comisión de un delito de prevaricación del art. 446.3 del Código Penal , que trata de deducir la querellante de haber dictado la magistrada querellada en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de DIRECCION000 varias resoluciones que considera injustas: - El auto de medidas provisionales de 20 de noviembre de 2014 en los autos de Medidas Provisionales 486/2014, en lo relativo a las medidas inherentes al pronunciamiento de una guardia y custodia exclusiva paterna, sin concederle ningún fin de semana para disfrutar el compañía de su hija y sin pensión de alimentos.

- La sentencia de 1 de marzo de 2016 , dictada en los autos 485/2014, en la que atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor una vez finalizara el curso escolar 2015-2016 y estableció un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y dos tardes entre semana, así como una pensión de alimentos a favor de la menor y con cargo al padre de 1.000 € mensuales; todo ello en contra de lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo recomendado por el informe psicosocial de 27 de enero de 2016.

- El auto de jurisdicción voluntaria de 8 de agosto de 2016, dictado en los mismos autos, que acordó autorizar a Dª Luisa (apellido que debía ser Ruth ) a cambiar de centro escolar a la menor y matricularla en un centro escolar de Guadalajara elegido por ella; resolución que considera el querellante manifiestamente arbitraria y contraria a derecho, al omitir los recursos y el plazo para interponerlos que caben contra esa resolución, omitir el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, permitir un enriquecimiento injusto de la Sra.

Ruth en perjuicio del querellante y ser manifiestamente ilegal e inconstitucional al infringir los principios de seguridad jurídica, de legalidad y de igualdad.

- El auto de 1 de marzo de 2017, dictado en los autos de oposición a la ejecución 771/2016, que la desestimó acordando seguir adelante con la ejecución despachada por auto de 15 de diciembre de 2016, denegando previamente en providencia de 23 de febrero de 2017 la celebración de vista.



SEGUNDO .- Dirigida la querella contra una Magistrada, es esta Sala competente para pronunciarse sobre su admisión a trámite, conforme al art. 73.3 apartado b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ahora bien, atribuyéndose a la magistrada querellada la comisión de un delito de prevaricación, es necesario recordar que el delito de prevaricación judicial requiere el apartamiento de cualquier opción jurídica admisible en derecho por parte de la resolución tachada de injusta. Con notable claridad lo ha expresado reiteradamente nuestro tribunal supremo en auto 10 de mayo de 2017 (ROJ: ATS 4752/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4752A), por citar uno entre los más recientes: Con el delito de prevaricación judicial dolosa se castiga penalmente al Juez o Magistrado que dicte, sabiendas, una sentencia o resolución injusta. Con arreglo al artículo 447 del C. Penal , se sanciona igualmente al Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta. Correspondiéndole al órgano judicial la interpretación y aplicación de la ley, la injusticia de la resolución constitutiva de delito de prevaricación no radica solo en la contradicción al Derecho, sino que exige un elemento de arbitrariedad que ponga de relieve la absoluta imposibilidad de conciliar lo resuelto con una interpretación razonable de la norma, basada en métodos de interpretación usualmente admitidos, de manera que se ponga de manifiesto que el Juez no actúa el Derecho, sino exclusivamente su propia voluntad más allá del posible sentido de la ley. Por eso la jurisprudencia ha señalado ( STS nº 228/2015, de 21 de abril ) que desde un punto de vista objetivo ' debe tratarse de una resolución injusta, lo que supone un plus respecto de la mera ilegalidad que puede ser corregible vía recurso'.

Por otro lado, la determinación de la injusticia de la resolución no se relaciona con el concepto que sobre ella tenga quien la dicta, sino con una valoración objetiva de su contenido. Así, en la sentencia que se acaba de citar, se recuerda la doctrina de esta Sala diciendo que en la jurisprudencia ' se ha compendiado la doctrina sobre la prevaricación ( STS 101/2012, de 27 de febrero ) en los siguientes términos: 'En la interpretación de la injusticia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva de manera que, como dijimos en la STS 755/2007, de 25 de septiembre , puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos STS núm. 76/2002, de 25 de enero )'.

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable' .



TERCERO.- Analizadas a la óptica de la anterior jurisprudencia las resoluciones mediante las que, según la querella, resulta cometido delito de prevaricación, ninguna de ellas se aparta de las opciones jurídicas admisibles en derecho, por más que pueda discutirse su acierto, como realiza la defensa del querellante.

a) El auto de medidas provisionales de 20 de noviembre de 2014 analizó las razones alegadas por la demandante para trasladarse a Guadalajara (haber dejado de abonar el Sr. Eugenio determinados gastos y ser por ello insostenible su situación económica), la necesidad de la menor de hacer un recorrido de 180 km.

diarios ante la decisión del auto de 4 de septiembre de 2014 de un juzgado de Guadalajara de disponer que debía continuar asistiendo al Colegio DIRECCION001 , y la necesidad de cumplir tal resolución judicial, entre las circunstancias más significativas, por lo que dispuso que la menor residiera con el padre, descartando la guardia y custodia compartida por quincenas propuesta por el Ministerio Fiscal al no haber sido interesada por ninguno de los progenitores y por la lejanía de los domicilios, la mala relación entre los progenitores y la ausencia de informe psicosocial favorable. Atribuida así al padre la guardia y custodia de la menor, estableció un régimen de visitas amplio en favor de la madre, que incluía todos los fines de semana desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes, así como los puentes y fiestas unidas, y no fijó pensión de alimentos a cargo de la madre, atendiendo a la gran diferencia de ingresos entre ambos progenitores.

Puede discreparse, en efecto, de esa resolución y considerar excesivo el régimen de visitas a la menor establecidos en favor de la madre, así como inequitativa la disposición de no imponer a ésta la obligación de abonar alimentos para la menor. Pero ni una ni otra decisión resultan absolutamente contrarias a disposiciones legales de obligado cumplimiento ni se apartan de las opciones jurídicas posibles, susceptibles, además, de haber sido cuestionadas en vía de recurso, estando motivada racionalmente la negativa a la fijación de alimentos en la desigualdad de ingresos entre ambos progenitores.

b) La sentencia de 1 de marzo de 2016 , valoró el informe elaborado por el equipo psicosocial, que consideraba viables las dos alternativas de custodia al estar ambos padres capacitados para cuidar de la menor, destacaba el alto nivel de conflicto entre el padre y la madre y las manipulaciones de ambos progenitores sobre la menor, consideraba desequilibrado el sistema de reparto de la custodia de la menor que se estaba llevando a cabo, y resaltaba la buena relación de la menor con los hermanos maternos. Explicó la misma resolución por qué consideraba inviable la guarda y custodia compartida por semanas que proponía la psicóloga, al ser incompatible con el mantenimiento por la madre de la residencia en Guadalajara con sus otros dos hijos. Calificó la postura de ambas partes como tozuda y egoísta, por su falta de colaboración. Ponderó el mayor contacto con la madre y con sus hermanos maternos que reclamaba la menor, y la necesidad de estabilidad en el entorno socio-escolar. Y, con todo ello, consideró la opción más beneficiosa para el menor atribuir a la madre su guarda y custodia al terminal el curso escolar, estableciendo un régimen de visitas lo más amplio posible en favor del padre, siempre que se lograra de mutuo acuerdo, y subsidiariamente otro en el que atribuyó al padre los fines de semana alternos del viernes al domingo a las 21:00 horas y dos días intersemanales, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre de 1.000€ mensuales.

Aunque esta resolución se apartara de lo propuesto en el informe psicosocial -que constituye un elemento no vinculante a la resolución que solo competía a la Magistrada-, ésta motivó razonablemente la opción por la que se inclinó, que se ajusta perfectamente a derecho, sin perjuicio de su impugnación por vía de recurso.

c) El auto de jurisdicción voluntaria de 8 de agosto de 2016, para pronunciarse sobre la pretensión de la madre de dicha menor de elegir el centro de enseñanza, cita las circunstancias que precedieron anteriores resoluciones judiciales, valora el transcurso de más de dos años desde la anterior sentencia, y el deseo de la menor de convivir con su madre y con sus hermanos maternos, y conforme a ello concluye que carece de lógica mantener a la menor en el Colegio DIRECCION001 de DIRECCION002 . Y ante la pretensión del padre de reducir la pensión en el caso de que se autorizara de centro escolar, el auto explica que la pensión de alimentos no solo comprende el abono del colegio y que deben fijarse en función de las necesidades de la menor y los ingresos del alimentante.

El hecho de que en la parte dispositiva de la resolución no se indicaran los recursos que cabían contra ella y el plazo para interponerlos -lo que en puridad corresponde realizar al notificarse la resolución, como establece el art. 248.4 de la LOPJ -, en modo alguno afecta a la justicia intrínseca de tal resolución, pudiendo a lo sumo constituir la falta de información de los recursos de un motivo para interesar la subsanación de esa irregularidad procesal y admisión de los recursos procedentes. Lo mismo puede decirse respecto de la intervención del Ministerio Fiscal, al que en el mismo auto (hecho segundo) se dice haber dado traslado, puesto que tal supuesta irregularidad procesal no determinaría que el auto dejara de ajustarse al ordenamiento jurídico. Y la decisión sobre el mantenimiento de la pensión alimenticia, razonada en esta resolución, tampoco se aparta de opciones jurídicas admisibles y pudo ser objeto de recurso, que no se dice ejercitado.

d) Finalmente, la decisión del auto de 1 de marzo de 2017, que desestimó la oposición del ahora querellante a que se despachara ejecución para cumplir el régimen de visitas estipulado en la sentencia de divorcio, se basó en que las alegaciones del ejecutado debían haberse hecho en el procedimiento de guarda y custodia, o en una eventual modificación de las medidas adoptadas. No discutiéndose siquiera en la querella el contenido de esa resolución, el solo hecho de que se desestimara, con carácter previo a ese auto, la celebración de vista mediante una providencia de 23 de febrero de 2017 en modo alguno constituye tampoco un apartamiento de decisiones jurídicas admisibles, y la supuesta indefensión que pudiera haberle causado la falta de motivación de tal providencia - resolución que solo excepcionalmente debe ser sucintamente motivada según el art. 248.1 de la LOPJ - puede ser un motivo alegable por vía de recurso.



CUARTO.- Ningún indicio se aporta, pues, en la querella para considerar que la magistrada querellada ha podido incurrir en algún delito. En consecuencia, debe rechazarse de plano, de conformidad con el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la admisión a trámite de la querella formulada, al no constituir delito los hechos en que se funda.

No está de más recordar que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/ 1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/ 1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre ) Auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015 ).

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Rechazar la admisión a trámite de la querella presentada por Don Eugenio contra Doña Marí Luz , Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº NUM001 de DIRECCION000 .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al querellante.

Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

D ILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe.