Auto Penal Nº 69/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 357/2022 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053850

NIG: 28.079.00.1-2022/0289186

ProcedimientoDiligencias previas 357/2022

Materia:Prevaricación judicial

Querellante:D. Leopoldo

PROCURADOR D. CARLOS CABRERO DEL NERO

Querellado:Dña. Ángela (FISCAL ADSCRITA A FISCALÍA PROVINCIAL)

A U T O Nº 69/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a 27 de septiembre del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-El 1 de agosto de 2022 tiene entrada en esta Sala la querella interpuesta por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de D. Leopoldo, contra la Ilma. Sra. Fiscal Dª Ángela -al decir de la querella, adscrita a la Fiscalía Provincial de Madrid-, a quien, sin perjuicio de ulterior calificación, atribuye la comisión de un delito de prevaricación judicial del art. 446 CP, por su actuación en el proceso contencioso de divorcio 342/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, en los autos de medidas cautelares -accesorios del anterior- 936/2017 y 474/2018 y en expedientes de jurisdicción voluntaria decisorios de desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad.

Suplica la admisión a trámite de la querella y la práctica de las diligencias que en ella se interesan.

SEGUNDO.- Previa integración de la debida postulación procesal por comparecencia apud acta efectuada el día 2 de septiembre de 2022, por Diligencia de Ordenación de 13 de septiembre siguiente se confiere traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad.

TERCERO.- El Fiscal emite dictamen en escrito de fecha 20 de septiembre de 2022 -con entrada en esta Sala el siguiente día 21-, entendiendo que este Tribunal es competente para el enjuiciamiento de la querella conforme a lo dispuesto en el art. 73.3.b) LOPJ. Al propio tiempo, el Ministerio Público interesa su no admisión a trámite por motivos de fondo, ex art. 313 LECrim, habida cuenta de que los hechos denunciados no revestirían indiciariamente caracteres de delito que pueda atribuirse a la actuación de la Fiscal.

CUARTO.Dada cuenta al Ponente (DIOR 21.09.2022), se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 27 de septiembre de 2022 (DIOR 22.09.2022).

Es PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer de la presente querella, ex art. 73.3.b) LOPJ, pues la querellada, la Fiscal supra mencionada, loes por supuesto delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma de Madrid, sin que la competencia corresponda a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tal y como ésta expone en su Auto de 30 de julio de 2015 (FJ 2º), recaído en la causa especial nº 3/20518/2015.

SEGUNDO.- Con carácter general, aduce la querella (hechos 2º y 7º) que en la causa de divorcio contencioso referenciada la Fiscal querellada ha orientado toda su actuación informante en beneficio de Dª. Estibaliz -a la sazón esposa de D. Leopoldo-, con el claro y deliberado designio de perjudicar a éste y en detrimento patente de los intereses de sus hijos menores. Aporta la grabación de las vistas habidas entre las partes -docs. 9, 10 y 11.

Precisa, en concreto -hecho 3º- que la referida Fiscal interesó en diciembre de 2017 la prohibición de la salida del territorio nacional de los menores con su padre en el periodo vacacional de Navidad invocando el riesgo de huida de España con sus hijos. Riesgo que la Fiscal sabía inexistente al tener conocimiento, por comparecencia de la Policía en el domicilio del padre y en un hotel de Extremadura donde se hallaban padre, hijos y abuelos paternos, que los menores estuvieron en todo momento en España. Como consecuencia de ese informe la Juez competente dictó el Auto de 22 de diciembre de 2017 y Auto de complemento del mismo -que se acompañan como docs. 1 y 2de la querella- decretando la prohibición solicitada.

Importa destacar desde el primer momento que la querella no efectúa la menor consideración sobre el contenido de esos autos, sobre la absoluta inviabilidad de su fundamentación ni sobre la injusticia de su fallo.

En segundo lugar -hecho cuarto-, denuncia la querella que la Fiscal emitió informe de 20 de septiembre de 2019-doc. 4- en el que interesaba se desestimara la petición del Sr. Leopoldo de viajar a Suiza-su país de origen- con sus hijos ' basándose en que la gravedad de los hechos que hicieron establecer la prohibición-supra mencionada de 2017- desaconseja absolutamente el que ahora se alce, ya que el recurrente ocultó a su madre el paradero de los dos menores durante un tiempo prolongado, dando lugar a actuaciones judiciales y policiales...'.

Este informe de la Fiscal sería del todo contraproducente porque, tras haberse incoado actuaciones penales, ya constaba en la causa de divorcio contencioso la Sentencia de la Audiencia Provincial -doc. 3- denegando la deducción de testimonio contra el Sr. Leopoldo por delito de sustracción de menores.

Aclara la querella sobre este particular que, a resultas de los incidentes surgidos durante las vacaciones de Navidad de 2017 -en las que tuvo a sus hijos los mismos días que la madre, viajando a Extremadura con los abuelos paternos-, hubo de presentar denuncia contra su ex esposa por coacciones, al no permitirle ejercer su derecho a la patria potestad libremente -acompaña a la querella informes policiales sobre lo acaecido, v.gr., en Extremadura, comodoc. nº 5-. En esas actuaciones penales, en las que el querellante era denunciante -no denunciado- la Fiscalía solicitó que se dedujera testimonio contra el Sr. Leopoldo por la posible comisión de un delito de sustracción de menores, lo que fue rechazado por la Audiencia Provincial al entender que no existían indicios de delito por pasar una parte de las vacaciones de Navidad con sus hijos en base al libre ejercicio de la patria potestad, cuando no mediaba aún resolución judicial que estableciera las medidas de guarda y custodia.

Dice la querella que la Fiscal consiguió que no se alzara la prohibición de salida del territorio nacional, pero no aporta la decisión judicial al respecto.

Como ejemplo de la pertinaz actuación de la Fiscal, siempre en contra del querellante, expone la querella -hecho 5º- su injustificada negativa a la ampliación del Informe Psicosocial solicitada por el Sr. Leopoldo -doc. nº 6. La Fiscal dice que el informe era claro y preciso, a pesar de que en el mismo se hacía constar que no se sometió al Sr. Leopoldo a los mismos test o pruebas que a su ex esposa.

Tampoco se acompaña la decisión judicial sobre esta solicitud.

Por último, relata la querella las vicisitudes procesales acaecidas en torno a la petición de cambio de colegio efectuada por la madre de los menores en 2021 -hecho sexto- con el fin de sacar a los niños del colegio de ideario judío en el que habían sido matriculados con el común acuerdo de sus padres y en el que permanecieron durante varios años aun después del divorcio -el Sr. Leopoldo y su familia, afirma la querella, son de cultura y religión judías.

En síntesis, refiere la querella que, frente a la posición del padre aduciendo que no existían causas para el cambio de un colegio en el que ambos progenitores habían estado de acuerdo y máxime cuando el rendimiento académico de los menores era muy bueno, la Fiscal querellada apoyó la elección por la madre de nuevo centro educativo con argumentos falsos, discriminatorios y racistas que evacuó en la vista celebrada al respecto -cuya grabación se acompaña comodoc. 7-. Así, la querellada manifestó que el Colegio -pese a ser concertado y autorizado por la Comunidad de Madrid, sostenido, por tanto, con fondos públicos- era perjudicial para los menores por su carácter fuertemente identitario -v.gr., comida kosher- , cuando ni los menores ni su entorno eran judíos. Negó asimismo, al decir de la querella, falsamente, que el padre fuera judío, cuando lo es, pese a no ser practicante (hecho éste que afirma la propia querella... Se acompaña como doc. nº 8la resolución judicial autorizando el cambio de colegio solicitado por la madre.

De nuevo, nada dice la querella sobre el contenido y fallo de la resolución judicial; se centra únicamente en la sinrazón de los argumentos de la Fiscal. Tan solo precisa que la Sra. Estibaliz parecía tener conocimiento anticipado de la decisión judicial porque ' antes incluso de que se dictará la resolución al respecto procedió a pedir plaza en el nuevo colegio de los menores'.

TERCERO.- 1.El análisis de la admisibilidad de esta querella, a la vista del factumde la misma, se hará desde las siguientes premisas jurídicas, reiteradamente afirmadas en supuestos de esta naturaleza ?pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012), entre otros?, a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (v.gr., asimismo, SSTCC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

O como recuerda, más recientemente, la STC 36/2019, de 25 de marzo , en su FJ 3º:

'El ejercicio de la acción penal, según nuestra doctrina, 'se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley' (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2) [...]; si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre , FJ 2)'( STC 190/2011, de 12 de diciembre , FJ 3)'.

Criterio reiterado, más in extenso, por el FJ 3º de la STC 26/2018, de 5 de marzo , en los siguientes términos:

'...es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro (STC12/2006, de 16 de enero, FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, 'en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado'. El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatury, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues 'no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)'.

O, en palabras del ATS de 11 de diciembre de 2015 , que recapitulan la doctrina que también expresa la Sala Segunda (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2):

'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E , en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.-

En idénticos términos, el FJ 3 del ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ) y, más recientemente el ATS de15 de junio de 2017 -FJ 3º, roj ATS 6349/2017 ) y, con cita del ATS de 24 de marzo de 2017(causa especial núm. 20074/2017), entre otros muchos-, el FJ 2º del ATS de 12 de diciembre de 2018 -roj ATS 13746/2018 .

Se ha de tener en cuenta que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015 ; 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015 ; y FJ 3º 15 de junio de 2017 -ROJ ATS 6349/2017 ).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, ' dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que, cuando se imputen actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tenga la condición de aforada, se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito,expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)'[FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268)].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): ' no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado.En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .

2.Resultan imprescindibles algunas reflexiones específicas sobre la trascendencia que para la decisión del caso reviste una consideración dogmática jurisprudencialmente asumida, a saber: que, si bien el delito de prevaricación judicial es un delito especial propio, ello no impide que en su comisión participe un extraneusen quien no concurra la cualificación necesaria para realizar la acción típica, cual es, in casu, la condición de juez o magistrado.

'Está plenamente admitida' por la jurisprudencia de la Sala Segunda la participación por extraneus en un delito especial propio con mención expresa de la prevaricación judicial(FJ 3º in fine, STS 877/1998, de 24 de junio, roj STS 4215/1998). Aun cuando el ilícito del artículo 446 del Código Penal tipifica una infracción especial propia que sólo puede ser cometida por autor que tenga la condición de Juez, la Sala Segunda acepta la posibilidad de participación en él de Fiscales, que 'habría de consistir en la de la cooperación necesaria del 'extraneus' que, por otra parte, en este caso se configuraría, además, como un supuesto de comisión por omisión del artículo 11 del Código Penal, entendiendo que las Fiscales ostentaban una posición de 'garantes' en cuanto a su obligación de velar por los derechos de los encausados que hubieren podido ser ilícitamente vulnerados y omitieron dar cumplimiento a tal obligación' (FJ 3º, Auto de 19 de octubre de 2010, roj ATS 12640/2010). Tampoco cabe descartar la participación de un Fiscal como extraneusen un delito de prevaricación judicial a título de inductor e incluso de cómplice (FJ 4º.2, Auto de esta Sala 81/2021, de 14 de diciembre, roj ATSJ M 574/2021.

Y es que, como recuerda con carácter más general, entre otros, el ATS de 14 de octubre de 2020 -roj ATS 3191/2020-, 'los arts. 28 y 29 no exigen que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (art. 28.1º), pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y colaboración necesaria, art. 28.2). Es decir, dicha punición es perfectamente compatible con nuestro ordenamiento para supuestos como el presente contempla, como ' extraneus' a aquel que sin cumplir los requisitos propios del autor del ilícito, sea funcionario o autoridad, sin embargo sí que se le puede atribuir la participación como cooperador necesario -o como inductor- en el delito que ejecuta, en concepto de autor, el funcionario ( STS 740/2013, de 7 de octubre), sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la degradación penológica del art. 65.3 CP...'.

Ahora bien, no cabe desconocer que la participación del extraneussólo es posible a partir de la existencia de una conducta típica del intraneus(FJ 7.5.3 del ATS de 18 de diciembre de 2020 -roj ATS 11985/2020. Dicho sea esto sin perjuicio de que está admitida la posibilidad de que el extraneus,esto es, el sujeto en quien no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, sea condenado como inductor o cooperador necesario incluso aunque el autor directo resulte absuelto por falta de culpabilidad o por razón de una excusa absolutoria ( STS 539/2003, de 30 de abril, y ATS de 14.10.2020, roj ATS 3191/2020). La accesoriedad limitada de la participación posibilita la condena del extraneus como inductor del delito especial propio, pese a la expresa absolución del acusado como autor, v.gr., porque éste haya actuado con error de prohibición, excluyente de su culpabilidad, pero no sin el dolo natural -vgr., STS 222/2010, de 4 de marzo, que cita la STS 606/2010).

Además, si bien es cierto que personas ajenas a la condición de juez pueden perfectamente participar como 'extraneus' en un delito especial y propio como es el tipificado en el art. 446 CP, ya sea como 'inductores' ya como 'cooperadores necesarios', para ello se precisan una serie de requisitos. De un lado, requisitos objetivos: el concierto de voluntades y la realización de una aportación esencial en la fase de preparación y ejecución del delito; de otro lado, presupuestos subjetivos: el conocimiento del plan del autor y el conocimiento y voluntad de que con su aportación coopera al éxito final (v.gr., mutatis mutandis, FJ 8º ATS de 14 de enero de 2019, roj ATS 153/2019).

En este punto, es de destacar que la querella ignora en todo momento que la atribución a una Fiscal de un delito de prevaricación judicial no es posible en calidad de autor material, sino a título de partícipe, y en tal caso -por la forma accesoria de participación- es preciso analizar la conducta típica del intraneus, la antijuridicidad misma de su proceder y la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en cuestión. Y ello por no hablar de la necesidad, también reseñada, de precisar mínimamente los indicios de criminalidad referentes a las circunstancias típicas definitorias de cada modalidad de participación: piénsese, por ejemplo, en el muy específico elemento subjetivo del actuar inductor, el doble dolo que se pone en relación con el doble resultado que busca el inductor: 1) el nacimiento de la resolución delictiva en el sujeto inducido o instigado y, conseguido esto, 2) que la persona incitada y que aceptó la persuasión lleve a cabo la acción delictiva (cfr., v.gr., FJ 3º STS 949/2016, de 15 de diciembre -roj STS 5501/2016; y FJ 1º STSJ Madrid 21/2019, de 5 de febrero, roj STSJ M 979/2019).

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial expuesta, confrontada con el detallado relato fáctico de la querella de que hemos dado cuenta en el FJ 2º de esta resolución, evidencia su radical inconsistencia, que, lo anticipamos ya, aboca a su desestimación ex art. 313 LECrim.

De entrada y con carácter absolutamente relevante la querella expresa un relato fáctico que en ningún momento pondera la injusticia objetiva -en su caso, manifiesta-, dolosa y/o gravemente negligente, en que hayan podido incurrir las decisiones judiciales adoptadas en relación con la prohibición de salida de los menores del territorio nacional, la ampliación del Informe Psicosocial y el cambio de colegio autorizado a la madre de los menores en el divorcio contencioso supra referenciado. Los indicios sobre los elementos objetivo y subjetivo de la prevaricación judicial, en sus modalidades dolosa y culposa, han de ser expuestos en la querella, subviniendo a una carga argumentativa ineludible, puesto que, de otro modo, no aportado un principio de prueba mínimamente consistente sobre la participación del intraneus en el delito especial propio que se invoca, malamente puede apreciarse que el extraenus, en el caso una Fiscal, haya podido participar en una supuesta conducta típica -la desempeñada por el autor material que ha de ser un Juez o Magistrado- sobre la que la querella nada dice. Las afirmadas motivaciones espurias de la Fiscal son penalmente inanes si no se han constituido objetiva y subjetivamente en una conducta penalmente relevante, por inducción, cooperación necesaria o complicidad para la decisión adoptada por el Juez, que ha de ser indiciariamente prevaricadora. Esto resulta tanto más evidente cuanto que las medidas solicitadas lo fueron por la madre de los menores, aunque hayan resultado apoyadas por el Ministerio Público.

Y ello por no hablar de que alguno de los asertos de la querella resultan abiertamente rechazables: v.gr., cuando señala que la Sra. Estibaliz parecía tener conocimiento anticipado de la decisión judicial porque ' antes incluso de que se dictará la resolución al respecto procedió a pedir plaza en el nuevo colegio de los menores'. El expediente de jurisdicción voluntaria incoado al efecto se ha de hacer interesando un concreto cambio de colegio; nada tiene de particular que, con elemental diligencia, la solicitante haya procedido a solicitar plaza en el mismo, sin que ello entrañe ni conocimiento previo de lo que el Juez hubiese de resolver, ni desde luego el menor indicio de que no fuese a acatar el resultado de esa decisión.

Además, no se trata solo de que el relato de la querella no satisfaga la carga procesal que asiste a quien la presenta cuando nada dice sobre la argumentación de las resoluciones judiciales que adoptan las decisiones que cuestiona ni, en consecuencia, aporta el menor indicio sobre la eventual conducta típica del intraneus; se trata también de que, como hemos reseñado en el fundamento precedente, la querella tampoco acompaña algunas de las resoluciones que habrían de ser indiciariamente prevaricadoras para sostener una causa penal como la que se pretende -decisión de no alzar la prohibición de salida del territorio nacional y negativa a ampliar el Informe Psicosocial. Se deja de observar así también la carga establecida por la Sala Segunda en la jurisprudencia supra citada de que ' el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de la existencia del hecho delictivo y de la participación del querellado en ellos'.

Es evidente, pues, que, más allá de las apreciaciones del querellante sobre la finalidad espuria de la Fiscal querellada en su labor informante, el factum de la querella no expresa mínimamente ni los indicios de prevaricación del intraneus, ni la relevancia del proceder del extraneus como inductor, cooperador necesario y/o cómplice de aquel.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la querella, ex art. 313 LECRIM, ante la total falta de indicios de criminalidad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

Desestimar la querella presentada por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de D. Leopoldo, contra Dª. Ángela (Fiscal), ante la total inexistencia de indicios de infracción penal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al querellante y, firme que sea este auto, archívense las actuaciones sin ulterior trámite con comunicación a los querellados.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste cabe recurso de súplica en tres días ante éste mismo Tribuna|, autorizado con firma de Letrado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado.- Doy fé.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.