Auto Penal Nº 690/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1052/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO Nº 1052-2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 361-2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ

AUTO Nº 690/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ

En Girona a 13 de diciembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà, se dictó auto en fecha 22-3-2016, en el Procedimiento de Diligencias Previas nº 361-2015, en el que, entre otros extremos, se acordó lo siguiente: '...B ) no proceder a la investigación de los nuevos hechos denunciados por no ser constitutivos de delito, sin perjuicio de su investigación si se presentan nuevos indicios del carácter delictivo de los mismos. C) Respecto de las otras diligencias interesadas por la querellante en escrito de fecha 17-11-2015: 1. Respecto de la declaración, estése al resultado de la declaración de losa testigos Sr. Teodoro y Sra. Sonia, y verificado se acordará. 2. Respecto a la declaración del arquitecto Sr. Víctor, no se considera pertinente por no acreditarse que relación tiene con los hechos objeto del presente procedimiento. 3. Sobre las diligencias c) y d) referida a documentos diversos sobre la notificación de la convocatoria de un pleno, no se considera procedente. 4. Sobre las diligencias e) y f) no ha lugar a su práctica'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se formalizó por la representación procesal de Dñª. Zaira, recurso de apelación, que fue admitido a trámite y al que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de D. Carlos Manuel y de D. Luis Manuel, habiéndose remitido a esta Sala de las actuaciones originales para adoptar la resolución pertinente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente expone como fundamento de su pretensión impugnatoria los hechos que, en síntesis, pasamos a exponer:

El descubrimiento de una nueva y más grave irregularidad urbanística al detectarse en el lado sur de la parcela de los Sres. Teodoro- Sonia, toda una franja de naturaleza rústica, en la mayor parte del espacio que ocupa la actual piscina, situada por debajo del límite del suelo urbano previsto en las normas subsidiarias de planeamiento del municipio de Vilopriu. Dicha circunstancia vendría a justificar que los 96 m2 de suelo rústico segregados de la finca de la querellante, se habrían agregado a una franja de suelo de la misma naturaleza rústica, mediante una operación urbanística inaceptable pues no se trataría de la segregación de suelo rústico para agregarlo a una finca urbana sino ahora de una segregación de suelo rústico para agregarlo a otra finca calificada también como suelo rústico y no para destinarla al cultivo, sino para darle un destino urbano, mediante la construcción de una piscina en el jardín de los Sres. Teodoro- Sonia. Se ofrece por la querellante la aportación de un dictamen pericial justificativo no sólo de la imposibilidad técnica de llevar a cabo una segregación de 96 m2 de suelo rústico para agregarlo a una finca urbana (y también de la imposibilidad de aplicar al supuesto la fórmula de la innecesariedad de la licencia) sino también de la imposibilidad de segregar 96 m2 de suelo de naturaleza rústica para agregarlos a otra finca rústica.

Es importante reseñar que en la querella de la que dimanan las presentes Diligencias Previas se expone que cuando los Sres. Teodoro- Sonia, el 21-2-1999, adquirieron una pequeña finca urbana propusieron a la querellante la compra de una pequeña porción de terreno de una finca de su propiedad, accediendo ésta última a la venta que culminó con la firma del contrato privado de compraventa, cuya cláusula tercera estipulaba que ambas parte se obligaban a solicitar del Ayuntamiento de Vilopriu la correspondiente autorización de segregación del terreno objeto de la venta y su agregación a la finca de los compradores y que en el caso de que dicha autorización fuera denegada por el Ayuntamiento ambas partes se obligaban a resolver la compraventa y restituirse las respectivas prestaciones en el mismo estado físico en que se encontraban.

Sobre los años 2010-2011, la querellante supo que la segregación de una finca rústica para agregarla a una urbana constituía un disparate que no merecería la aprobación del ayuntamiento. Sin embargo, por acuerdo del pleno municipal del Ayuntamiento de Vilopriu fechado el 1-10-2012, previa la solicitud formulada por el Sr. Teodoro, validó la meritada operación de segregación-agrupación, al considerar innecesaria la licencia de parcelación.

Los querellados, Alcalde y Secretario de dicho ente municipal, habrían simulado el precitado acuerdo del pleno mediante la expedición de una certificación de su parte dispositiva, suponiendo la intervención de personas que no asistieron a la sesión plenaria, aportándola posteriormente ante el Juzgado Contencioso Administrativo en el que tramita Recurso Contencioso Administrativo en demanda de la nulidad del precitado acuerdo municipal a instancia de los querellantes y que se encuentra paralizado por la interposición de la presente querella. Tal actuación sería constitutiva de un delito de falsificación de documento público de los artículos 390 y 393 del código penal.

Igualmente se sostiene la concurrencia de un delito de tráfico de influencias del artículo 428 del Código Penal si resulta que los querellados, ejerciendo uno sobre el otro una influencia derivada de su relación personal o jerárquica o por haberla recibido de terceras personas, se hubieran avenido a simular una resolución municipal inexistente que pudiera generarles a ellos o a terceros un beneficio económico.

Se afirma también que podría existir un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, consistente en simular el dictado de una resolución administrativa de carácter urbanístico sabedores de su injusticia.

En último lugar se alega la existencia de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320 del Código Penal por haber simulado el otorgamiento de una licencia contraria a la normativa urbanística vigente.

SEGUNDO.- El Juez de Instancia concluye que los nuevos hechos denunciados no son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio por las razones que pasamos a sintetizar:

Comienza reprochando que pasados cuatro meses desde la presentación del escrito en el que se ponían en conocimiento del Juzgado esos nuevos hechos delictivos y a la vez se anunciaba la presentación de un informe pericial en su sustento, dicha pericia no había sido aportada.

Seguidamente se arguye que la parte recurrente no señala que precepto se considera infringido y que confunde la segregación y agregación entre ambos terrenos y el destino que pueda darse a dicha agregación con la licencia requerida para ambas actuaciones. Para la primera de las operaciones cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 234.1.d) del Reglamento de la Ley de Urbanismo de Catalunya, de tal forma que sólo precisa de la declaración de inncesariedad de la licencia, mientras que para la construcción de la piscina en dicho terreno, cabrá estar a las licencias pertinentes.

Continua señalando que no toda irregularidad urbanística es perseguible penalmente ya que ello supondría dejar vacío de contenido el derecho administrativo sancionador.

Concluye razonando que de aceptarse la versión de la recurrente se llega al absurdo de imputarse como cooperadora necesaria de un delito contra la ordenación del territorio al constar en el contrato de compraventa que firmó su compromiso de instar ante el Ayuntamiento la referida segregación-agregación ahora cuestionada, como condición resolutoria del contrato.

Por razón de lo expuesto, el Juez de Instancia deniega las diligencias de prueba solicitadas para el esclarecimiento de los hechos por considerarlas improcedentes, a excepción de las declaraciones de los concejales, que la supedita al resultado de la prueba testifical de los Sres. Teodoro- Sonia.

TERCERO.- Se alza la recurrente aduciendo: 1º la precipitación del Juzgador al concluir el sobreseimiento respecto de los hechos nuevos sin la realización de una investigación previa; y 2º la procedencia de las diligencias solicitadas por ser necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

El primero de los cauces impugnativos esgrimidos debe prosperar, si bien por razones distintas a las argumentadas en el auto que es objeto de recurso y al que hemos hecho referencia en el fundamento antecedente.

No consideramos que el relatado hecho nuevo merezca tal consideración y a la vez constituya otro delito contra la ordenación del territorio, distinto del que fue objeto de querella, por las razones que a continuación se exponen:

En la querella se relata que: '.. .la previsión de segregar una pequeña superficie de terreno de una porción rústica para agregarla a una urbana constituía un disparate monumental que nunca merecería la aprobación municipal...'.

En su escrito de 17-11-2015, se expone que: '. ..los 96 m2 de suelo rústico segregados de la finca de la querellante, se habrían agregado a una franja de suelo de la misma naturaleza rústica, mediante una operación urbanística inaceptable pues no se trataría de la segregación de suelo rústico para agregarlo a una finca urbana sino ahora de una segregación de suelo rústico para agregarlo a otra finca calificada también como suelo rústico, y no para destinarla al cultivo, sino para darle un destino urbano...'

Como puede constatarse el planteamiento es el mismo: la segregación de los 96m2 de suelo rústico adquiridos por compra a la querellante y su subsiguiente agregación a la finca propiedad de los Sres. Teodoro- Sonia.

La variación se contrae únicamente a la calificación jurídica que se confiere al suelo destinatario de la segregación, a saber, en la querella se dice que se agrega a una finca de naturaleza urbana mientras que en el último escrito se cambia de parecer y se asevera que la agregación se hace a una catalogada como suelo rústico al menos en lo que atañe a toda la franja en que se produce la anexión de las dos fincas (según es de ver en el cuerpo del recurso, folio 401 de las actuaciones) teniendo el denominador común de considerarse indubitadamente que es un terreno titularidad de los citados Sres. Teodoro- Sonia.

No podemos por consiguiente aceptar la consecuencia pretendida por la recurrente de que ello constituya un delito diferente del inicialmente denunciado contra la ordenación del territorio. El ilícito es uno solo: la adopción de un acuerdo municipal contraviniendo las normas urbanísticas consistente en autorizar la segregación de los 96 m2 titularidad de la querellante para su posterior agregación a la finca titularidad de los Sres. Teodoro- Sonia. En definitiva, tanto si se acoge la tesis inicial como la novedosa respecto de la naturaleza del suelo, el resultado es el mismo pues en ambos supuestos se defiende una presunta grave infracción de la normativa en materia de urbanismo.

Por otra parte, no podemos soslayar que así se contempla por la propia representación procesal de la parte recurrente cuando en el hecho sexto de su escrito de querella (folio 7 de las actuaciones) dice: '. ..y en último término los hechos antes referidos podrían ser constitutivos del delito contra la ordenación del territorio del artículo 320 del código penal , en la modalidad de ser atribuible a la autoridad o funcionario público que, a conciencia de su injusticia, hubiera simulado el otorgamiento de una licencia (o el hecho de ser esta innecesaria) contraria a las normas urbanísticas vigentes...'.

Lo precedentemente razonado nos obliga a revocar el auto combatido en lo que respecta a su decisión de ' no proceder a la investigación de los nuevos hechos denunciados por no ser constitutivos de delito, sin perjuicio de su investigación si se presentan nuevos indicios del carácter delictivo de los mismos',habida cuenta que nos hallamos ante hechos delictivos que ya se relataban en el escrito inicial de querella, y ello, sin perjuicio de que la representación procesal de la querellante deba decantarse por una u otra opción de las dos contempladas respecto de la calificación del suelo en aras a clarificar y concretar los términos de su imputación dada la advertida actitud vacilante en su discurso acusatorio.

A mayor abundamiento constatamos la existencia de razones adicionales que determinarían la improcedencia del sobreseimiento provisional acordado en la instancia. Véase en tal sentido: a) Que el Juez Instructor en el auto impugnado acordó no investigar los hechos nuevos denunciados por no ser constitutivos de delito ' sin perjuicio de su investigación si se presentan nuevos indicios del carácter delictivo de los mismos';b) Que con posterioridad al dictado de la resolución combatida la representación procesal de la parte querellante presentó el 6-4-2016 un informe pericial (folios 388 a 397 de las actuaciones) sobre la interpretación urbanística de la finca registral NUM000, que por providencia de 7-4-2016 se unió a las actuaciones y se acordó dar traslado a las partes sobre la petición de ratificación y aclaraciones por el término de cinco días, para pronunciarse una vez evacuado dicho trámite, sin que a fecha de hoy se haya resuelto sobre tal probanza; c) Que el Juzgador de Instancia no dispuso de dicho elemento de prueba al adoptar su decisión de no investigar y que dicho informe pericial se revela fundamental al exponerse como uno de los argumentos señeros en su resolución la no aportación de la precitada pericia anunciada; y d) Que a esta Sala le está vedado valorar dicho medio de prueba que, si bien obra a las actuaciones, no ha recaído pronunciamiento sobre su admisión en la instancia y no pudo ser objeto de análisis por el Juez 'a quo', por lo que deberá ser este último quien previa resolución sobre la admisión de la precitada pericial deberá con libertad de criterio pronunciarse nuevamente sobre la pretensión formulada.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso circunscrito a la práctica de determinadas diligencias de prueba relacionadas fundamentalmente con el presunto delito de falsificación debe ser parcialmente estimado.

Constituye doctrina constitucional y jurisprudencial constante y reiterada la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Así el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero en modo alguno se configura como un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba ' pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás. Y en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). En el mismo sentido el ATC de 6 de junio de 2005 dice que el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar ' todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles.

La parte recurrente solicita, en primer lugar, la declaración testifical de los tres concejales que asistieron al pleno en el que se aprobó la denunciada operación. El Juez de Instancia, aun no desechándola, la condiciona al resultado de la declaración de los Sres. Teodoro- Sonia. No alcanzamos a comprender cual pueda ser la razón para deferir la práctica de dichas testificales, máxime cuando tal probanza se revela importante para el esclarecimiento de la presunta falsedad integrada, según se explicita en la querella (folio 7 de la causa), en que el Alcalde y el Secretario del Ayuntamiento de Vilopriu habrían simulado el acuerdo del pleno municipal mediante la expedición de una certificación de su parte dispositiva, suponiendo la intervención de personas que no asistieron a la sesión plenaria. Obra al folio 327 de las actuaciones testimonio del acta de la sesión del pleno del Ayuntamiento del día 1 de octubre de 2012 y en su encabezamiento se hacen constar como asistentes a la misma dichos tres concejales. Su testimonio se antoja, pues, imprescindible para corroborar o desechar la realidad de las imputaciones vertidas.

Igualmente consideramos relevante la testifical del arquitecto Sr. Víctor, y ello, en una doble vertiente, por cuanto elaboró el informe técnico a solicitud del ente municipal proponiendo declarar la no necesariedad de la licencia de parcelación (folio 237 de las actuaciones) relativo a la pretendida conculcación de la legislación urbanística y porque estuvo presente en la sesión plenaria municipal de 1-10-2012, según se desprende de la declaración prestada en calidad de imputado por el Sr. Luis Manuel (folio 319 de las actuaciones) por lo que podrá aportar información trascendente sobre la realidad de su celebración.

QUINTO.- Por el contrario, compartimos los razonamientos vertidos por el Juzgador de Instancia en la resolución combatida sobre la improcedencia de los restantes medios de prueba peticionados. A saber:

El requerimiento al Secretario del Ayuntamiento para que aporte el justificante documental de la convocatoria dirigida al concejal de la oposición, así como su recepción por parte del destinatario, nada aportaría a la investigación desde el momento en que dicho concejal no asistió a la junta según es de ver en el acta de la sesión del pleno, por lo que ninguna explicación podrá ofrecer sobre si se llegó a celebrar o no, hallándonos ante una prueba que solo permitiría acreditar supuestos incumplimientos formales en la convocatoria que son por completo ajenos al proceso penal.

Otro tanto cabe predicar respecto de la presentación del libro de actas en el que se transcribió el acuerdo de fecha 1-10-2012 para someterlo a exploración pericial documentoscópica para confirmar el cumplimiento o no de las exigencias del artículo 111 del Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña, que regula la confección de actas por medios mecanográficos en las corporaciones locales, y de los artículos 198 y ss. del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. Asimismo, para pronunciarse sobre eventuales irregularidades en las firmas y si éstas fueron puestas en las actas del pleno en la fecha que se expresa. El cumplimiento o no por parte de los querellados de las formalidades prevenidas para la realización de las actas es una cuestión que no guarda relación alguna con el ámbito penal y su planteamiento parece más enfocado para surtir efecto en el Procedimiento Contencioso Administrativo instado por la querellante para obtener una eventual nulidad del acuerdo del pleno municipal. También adolece de relevancia penal el que las firmas se estamparan o no el mismo día de la celebración ya que lo que importa a efectos de la instrucción de la causa es determinar si la sesión de 1-10-2012 que se refleja en el acta adjuntada al folio 327 de la causa se llegó a celebrar y si en la misma intervinieron las personas que en ella se hacen constar, extremos que no puede dilucidarse a través de la pericia que se propone.

Finalmente se promueve la presentación del original del informe jurídico de fecha 3-9-2012, para someterlo al cromatógrafo de gases a fin de confirmar su verdadera antigüedad. Nuevamente debe reiterarse lo antecedentemente razonado ya que lo trascendente a los efectos de la modalidad falsaria denunciada es la acreditación de que no llegó a celebrarse la sesión plenaria que se refleja en el documento obrante al folio 327 de las actuaciones, cuya presunta falsedad se sostiene; carece por ello de trascendencia a los fines perseguidos por la instrucción la datación exacta de un informe jurídico (folio 240 de la causa) sobre el que no pende mácula alguna de falsedad.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos y principios citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE, ESTIMAR PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dñª. Zaira, contra el auto dictado en fecha 22-3-2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà en el Procedimiento de Diligencias Previas nº 361-2015, del que este Rollo dimana, REVOCANDOla resolución recurrida únicamente en el sentido: a) de dejar sin efecto la decisión del Juzgador de Instancia de no investigar algunos de los hechos denunciados y b) de ordenar la práctica por el Juzgado de Instrucción de las siguientes diligencias instructoras: 1ª declaración testifical de los tres concejales que asistieron a la sesión plenaria de fecha 1-10-2012 y 2ª declaración testifical del arquitecto D. Víctor, y ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.