Auto Penal Nº 691/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 537/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección segunda.
Rollo de apelación de auto núm. 537/2018.
Causa: Diligencias Previas núm. 281/2014 del
Juzgado de Instrucción de Huéscar.
Ponente: Sra. Aurora González Niño.
A U T O NÚM. 691
Ilmos Sres. Magistrados:
Dª Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a veintitres de octubre de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta
Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de
apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Huéscar, en las Diligencias Previas de referencia seguidas contra los investigados D. Florentino , D. Gaspar , D. Gines y D. Gumersindo por supuesto delito de prevaricación administrativa, en cuyo proceso ejerce la acusación particular el AYUNTAMIENTO DE CASTRIL DE PEÑA, tras la práctica de las que estimó oportunas, con fecha 19 de marzo de 2018 dictó auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de la Causa por no aparecer debidamente justificada la perpetración de los delitos que dieron lugar a su formación.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, la Acusación Particular interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se revocara el auto recurrido y en su lugar se dictara auto de procedimiento abreviado conforme al art. 779-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Admitido a trámite el recurso de reforma e impugnado por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de los investigados, fue desestimado por auto de fecha 25 de junio de 2018 que al mismo tiempo admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente deducido; y tras los oportunos traslados, el apelante por un lado, y el Ministerio Fiscal y los investigados D. Florentino y D. Gines por el otro, reiteraron su respectivas posiciones frente al recurso.



TERCERO.- Remitido a esta Audiencia Provincial la Causa original para la sustanciación de la apelación, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue nombrada ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño; quedando los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Han pasado cuatro largos años desde que la presente Causa se formó ya de forma independiente tras desgajarse de otra inicial incoada en 2012 y subdividirse a su vez ésta en varias piezas separadas de las que parece ser la octava, dirigida a investigar las aparentes irregularidades detectadas durante una auditoría encargada por el nuevo equipo de gobierno del Ayuntamiento de Castril que sucedió al encabezado por el anterior alcalde, el investigado Sr. Florentino , en este caso en el procedimiento de adjudicación por el Ayuntamiento de un contrato administrativo que tenía por objetivo instalar en los distintos domicilios del municipio contadores de agua potable que no todos tenían, o sustituir los existentes por otros más modernos, debido al absoluto descontrol que por entonces, 2009, imperaba en el municipio sobre este suministro.

Tras una investigación judicial lenta, sin apenas iniciativa del propio Juzgado instructor y a remolque de lo que el Ayuntamiento personado o esta Audiencia Provincial, Sección Primera, ordenó hasta en dos ocasiones revocando sendas resoluciones de sobreseimiento provisional apeladas por una de las varias acusaciones populares (hoy silentes) y por el Ayuntamiento mismo contra el criterio del Ministerio Fiscal, el de nuevo apelante Ayuntamiento de Castril se mantiene como único interesado en la prosecución del proceso yugulado con este tercer auto de sobreseimiento provisional que una vez más cierra la fase instructora impidiendo su avance hacia la fase intermedia, con la única diferencia respecto de las ocasiones anteriores de que por fin entiende la hoy única parte actora del proceso que se ha completado la instrucción y no es necesaria prolongarla con ninguna otra más, dando por concluida la investigación judicial a su juicio tributaria de indicios suficientes para la viabilidad de la acusación que pretende dirigir contra los cuatro investigados, el ex alcalde Sr. Florentino como autor, los otros tres como cooperadores necesarios, en lo que entiende un 'amaño' entre el entonces alcalde y los otros tres para adjudicar el contrato de esta obra al empresario Sr. Gaspar disimulando, con la connivencia de los otros dos empresarios Sr. Gines y Sr. Gumersindo que accederían a fingir estar interesados en el contrato haciendo la correspondiente oferta a la invitación del Ayuntamiento, que la verdadera intención del alcalde desde el principio era otorgar el contrato 'a dedo' al adjudicatario, y no sólo eso, sino que sirviéndose primero del procedimiento del contrato 'negociado sin publicidad' para obras que no sobrepasen los 200.000 euros contemplado en los art. 154 y 155 de la Ley de Contratos del Sector Público al que concurrirían fingidamente los tres empresarios, y después del procedimiento de adjudicación directa para obras menores por importe no superior a 50.000 euros del que también salió beneficiado como adjudicatario el Sr. Gaspar , habría simulado dos fases de actuación de un mismo proyecto en ejercicios distintos, 2009 y 2010, para fraccionar artificialmente lo que era en realidad un contrato para una única obra con un coste superior a los 200.000 euros y así eludir la aplicación del procedimiento de contratación ordinario, con publicidad y libre concurrencia de interesados, de mucha mayor complejidad en el trámite y por supuesto mucha mayor duración, de cara a aprovechar los fondos del Plan Estatal de Inversiones Locales o FEIL que fueron librados en cada ejercicio presupuestario con que se financió.



SEGUNDO.- Las últimas diligencias practicadas por el Juzgado en respuesta a las exigencias de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial aunque realmente no sugirió ninguna en concreto, sólo que se investigara con el rigor necesario lo que había ordenado con anterioridad ese mismo tribunal, consistieron en recibir declaración ya en calidad de investigados a los tres empresarios sospechosos (antes habían declarado como testigos), más la testifical de otras dos personas relacionadas con la entrega o la cumplimentación de las 'invitaciones' del Ayuntamiento y las 'ofertas' del Sr. Gines y el Sr. Gumersindo al primer contrato.

Coincidimos con el recurrente en que las nuevas declaraciones de los tres empresarios parecen confirmar las sospechas que ya se albergaban desde el inicio de la investigación de que las 'invitaciones' del Ayuntamiento y las 'ofertas' de los empresarios no respondieron a una auténtica consulta y negociación con al menos tres empresarios a iniciativa de la Administración contratante como exigía para los contratos negociados sin publicidad la ley entonces en vigor, Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, art. 160 y 162, sino que el único consultado fue el Sr. Gaspar al que se dirigiría, según su declaración, bien el alcalde o el concejal de obras para informarle (no lo recordaba bien), ya que había trabajado con frecuencia para el Ayuntamiento por ser fontanero radicado en Castril, siempre para contratos menores. Y que los otros dos empresarios sencillamente recibieron las invitaciones y las ofertas junto con el pliego de cláusulas y la documentación técnica con el proyecto, cálculos y presupuesto, el Sr. Gines por conducto de un proveedor suyo Sr. Adrian que la recogió del Ayuntamiento y se la llevó por si le interesaba, el Sr. Gumersindo no se sabe bien cómo, puede ser que por correo ya que ni él ni su empleada la testigo Dª Celia lo recordaban, lo que es natural pasados más de nueve años desde aquellas fechas.

Y en fin, con independencia de los medios por los que la invitación llegó a los tres empresarios lo que se ha demostrado irrelevante, es evidente que las 'ofertas' que los tres empresarios remitieron y se unieron al expediente, redactadas utilizando un impreso emanado del Ayuntamiento, venían cumplimentadas desde el Ayuntamiento mismo poniendo ya la cifra del precio del contrato, iguales en los tres casos y tomada de las condiciones del pliego de cláusulas del Ayuntamiento (folio 57), ésto es, 172.413,70 euros (más IVA), cuando ese espacio debería haber quedado en blanco de acuerdo con el modelo de impreso que se confeccionó para este expediente tal como figura al folio 106 de los autos, para que cada aspirante pudiera mejorar la calculada por el Ayuntamiento y dar paso con ello a una negociación que permitiera al consistorio decantarse por la oferta económicamente más ventajosa, como corresponde a este tipo de contratación pública de acuerdo con el art. 162-4 de la Ley. Una diferencia entre las tres ofertas era el plazo de la ejecución, pues mientras en la del Sr. Gaspar era de 6 meses como se exigía en el pliego de cláusulas, en las otras dos aparece un plazo mayor de 8. Y la otra gran diferencia es que en la del adjudicatario venía ya puesto su nombre y demás datos personales propios y de su empresa en un texto redactado informáticamente por entero, mientras que en las de los otros, aparentemente salidos del mismo ordenador que la otra, quedaban en blanco los espacios reservados para estos datos, a rellenar por el interesado.

Como indicó D. Gines al declarar como investigado, no había nada que negociar sobre el precio, era tomarlo o dejarlo, en lo que abundó el Sr. Gaspar cuando dijo que la cantidad la puso el Ayuntamiento, o el Sr. Gumersindo diciendo que el precio ya venía puesto pero no recordaba si también el tiempo. Y es también significativo que lo que decantó a la Junta de Gobierno Local para decidirse por la oferta del Sr. Gaspar fue más breve plazo de la ejecución, al ser el precio ofrecido exactamente igual en las tres ofertas sin mejorar el del pliego de cláusulas.

Lo que con todo esto queremos significar es que la instrucción judicial del caso se ha mostrado un tanto desorientada en su planteamiento, perdida en indagar, pericial caligráfica incluida, quién o quiénes rellenaron a mano y a bolígrafo los espacios en blanco en las ofertas de los Sres. Gines y Gumersindo reservados a los datos identificativos de éstos y sus empresas, dirigiendo las sospechas hacia los tres empresarios licitadores que al fin y a la postre se limitaron a responder a la invitación del Ayuntamiento firmando la oferta, cuando a nuestro modo de ver la investigación debía haber centrado su mirada en la tramitación del expediente mismo donde se detecta la irregularidad, esto es, el hecho de que el Ayuntamiento cursara las invitaciones con los impresos de las ofertas, no en blanco como correspondía sino con el precio de la oferta ya puesto, lo que a estas alturas y pasados casi nueve años desde el hecho se nos antoja tarea ardua sino imposible.

Qué funcionarios tramitaron el expediente, qué indicaciones recibieron para cursar invitaciones y redactar las ofertas y cómo lo hicieron, de quién vinieron las instrucciones, qué superior supervisó este trabajo.... habrían sido datos fundamentales para conocer si detrás de todo ésto estuvo la voluntad del único cargo municipal contra el que se ha dirigido el proceso, el ex alcalde Sr. Florentino , de utilizar el procedimiento de contratación de negociación sin publicidad para dar apariencia de legalidad a su decisión preordenada de adjudicar el contrato al único empresario que tendría en mente, el Sr. Gaspar , como propugna el Ayuntamiento ahora recurrente, o si la decisión partió de otro algún cargo o funcionario del Ayuntamiento, o bien fue fruto de algún error de interpretación o una mala gestión del procedimiento durante la tramitación administrativa del expediente.



TERCERO.- Mayores dudas presenta la segunda parte de los hechos investigados al socaire del recurso de apelación que atacó el primer auto de sobreseimiento, por el que se vino a averiguar que los trabajos para dotar a todas las viviendas del municipio de contadores para el suministro de agua potable se completaron en dos 'fases', la primera mediante el contrato adjudicado a la empresa del Sr. Gaspar hasta ahora examinado desarrollado a lo largo de 2009 a partir del 27 de abril de aquel año (fecha del contrato) y en seis meses, la segunda fase ya en el ejercicio de 2010 mediante el procedimiento de adjudicación directa al mismo empresario en contrato de fecha 1 de marzo por tratarse de una obra menor al no exceder el importe de 50.000 euros, concretamente 49.999 euros más IVA, a solo un euro del límite. No diremos que la cifra no sea sospechosa de que las obras a contratar pudieron trocearse o dividirse en estos dos contratos para eludir el procedimiento ordinario de contratación con pública concurrencia, pero también es preciso para interpretar este segundo contrato acudir a la información que ha suministrado la investigación, que soslaya el recurrente.

Disponemos para ello de la memoria explicativa del ingeniero técnico municipal aportada por el Ayuntamiento en el segundo recurso (folios 350 y ss.), hecha a diciembre de 2009, donde ese técnico justificaba la necesidad de ampliar la intervención a 300 contadores más de los 1.300 inicialmente previstos para el anterior contrato, gestado éste, no lo olvidemos, a enero de 2009 y suponemos que fundado en un estudio del ingeniero a finales de 2008. Llama en este sentido la atención que nunca se haya aportado a los autos la memoria explicativa del proyecto originario.

Contamos también con la declaración en el proceso del ex alcalde y el adjudicatario, coincidiendo ambos en que fue con el desarrollo de los trabajos del primer contrato cuando se descubrieron numerosos enganches directos a la red pública de abastecimiento, muchos más de los previstos fallando así los cálculos iniciales, y en ésto parece abundar el testimonio de D. Hernan , la persona contratada en apoyo de la Policía Local para comprobar si los contadores que había en el listado facilitado por el Ayuntamiento habían sido colocados o no por el adjudicatario. Y suponemos que el listado a que se refiere es el censo o padrón de agua oficial del segundo semestre de 2009 que el Ayuntamiento acompañó también a ese anterior recurso (folios 357 y ss.), donde figura un total de 1.683 'registros'. Pero ésto, que para el recurrente es síntoma de que desde un principio se sabía en el Ayuntamiento que harían falta 1.600 contadores aproximadamente y no 1.300, se desdibuja desde el momento en que carecemos de datos del padrón de agua a finales de 2008, puesto que el que tenemos fue cerrado a diciembre de 2009, es decir, al fin del ejercicio una vez concluidas las obras de la primera 'fase'; es más, valoramos la posibilidad de que no existiera ese censo, o no fuera fiable si existía, cuando el Ayuntamiento decidió a primeros de 2009 acometer este proyecto para controlar el consumo de agua en el municipio, y que sirviera precisamente la ejecución de las obras contratadas para elaborarlo una vez detectado que no se habían instalado tantos contadores como usuarios del servicio había en realidad. Y en cuanto al precio del nuevo contrato, es casi de una lógica elemental que trataran de ajustarlo al límite legal del precio para la adjudicación directa, seguramente fruto de la negociación ya entre el Ayuntamiento y el Sr.

Gaspar para no sobrepasarlo en lo que el Ayuntamiento estaría legítimamente interesado, debido a la mayor complejidad de cualquier otro procedimiento de contratación de mayor dilación en el tiempo, incompatible con la necesidad de utilizar los fondos estatales FEIL dentro del ejercicio presupuestario de 2010 y ultimar el proyecto en un tiempo razonable y además con el empresario que lo había comenzado.



CUARTO.- Excluida la malversación en la contratación de estas obras y más desde la perspectiva de la tipificación de ese delito en 2009-2010, a la fecha de los hechos investigados, en los art. 432 y ss. del Código Penal antes de su reforma por la Ley Orgánica 1/2015, ya que no hay el menor atisbo de que el adjudicatario con la connivencia de la Corporación se apropiara o distrajera un solo céntimo de los fondos públicos municipales que se destinaron al pago de los dos contratos, la tesis de la prevaricación administrativa a que quedaría circunscrito el delito a perseguir como objeto del proceso no recibe el respaldo indiciario suficiente más allá de las sospechas que alberga el Ayuntamiento de Castril de la Peña bajo la nueva formación política que lo dirige en revisión de la actuación ya muy lejana del ex alcalde Sr. Florentino , y más cuando lo que propone en su recurso es que la Sala ordene la prosecución del proceso al trámite del procedimiento abreviado para dar paso a su acusación, contra el criterio del Juzgado instructor y el Ministerio Fiscal y el silencio de otras acusaciones populares personadas.

De la abundante doctrina jurisprudencial sobre el delito de prevaricación administrativa en el art. 404 del Código Penal, que castiga a la 'autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo', destacaremos tan sólo dos aspectos esenciales para reconocer o descartar el delito en la decisión del alcalde aquí investigado que se pretende prevaricadora, que emanan del propio tipo penal y resultan de observancia del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Desde el punto de vista objetivo o de la acción criminal, no es suficiente que la resolución sea contraria a Derecho. El control de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso- administrativa y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estén en contradicción con la Ley, como ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado 'injusto' o 'arbitrario': para ello se requiere un plus de contradicción con la norma que justifique la intervención del Derecho Penal; por ello, el Código Penal asocia la injusticia de la resolución con su arbitrariedad, y entiende la jurisprudencia que se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, fruto de su capricho, de su voluntad irracionalmente convertida en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano, o una lesión del interés colectivo si ésto es lo que está en juego, se cumple el elemento objetivo de la prevaricación.

Ahora bien, para que el delito se entienda cometido se requiere además que el funcionario actúe 'a sabiendas' de la injusticia de la resolución que adopta, es decir, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, lo que exige dolo directo excluyéndose el eventual y por supuesto la sola culpa o imprudencia.

Partiendo de estas premisas, lo único que se ha podido extraer con seguridad de la instrucción judicial es aquéllo de lo que se partió en un principio al abordarla, ésto es, ciertas irregularidades en el procedimiento de adjudicación del primer contrato que ningún quebranto consta causara ni a la Causa pública, puesto que los trabajos se llevaron a cabo convenientemente y por un precio igual al estimado por el propio Ayuntamiento sin indicios de sobrevaloración, ni perjuicio para los otros dos licitadores que no resultaron adjudicatarios.

Pero no hay nada que permita deducir razonablemente que esas irregularidades en el trámite del acto administrativo, aunque supusieran de facto una infracción de la normativa reguladora de la contratación administrativa, fueran fruto de la arbitrariedad del entonces alcalde para adjudicar el contrato al empresario local a toda costa, pues como hemos explicado no se puede descartar la intervención de otras personas vinculadas al Ayuntamiento distintas al alcalde durante la tramitación del expediente, o que incluso pudieran proceder de algún error del funcionario en la forma de confeccionar los impresos de las ofertas o del superior encargado de dar las instrucciones o revisar la tramitación, de la cual el Sr. Florentino ha insistido hasta la saciedad que estuvo completamente desvinculado asegurando que se limitó a estudiar las ofertas que le presentaron concluida esa parte del trámite, para proponer la más ventajosa al órgano decisorio en este caso por el menor plazo de ejecución. Y cabe también en lo plausible que el posible retoque del impreso en el plazo de la ejecución que se advierte en las ofertas de los otros dos empresarios no adjudicatarios, pues parece que el número '6' del impreso fue modificado a mano para convertirlo en un '8', fuera lo único que éstos se atrevieran a enmendar del impreso, como por otro lado sugirió D. Gines en su primera declaración en la Causa como testigo.

Y en fin, ya hemos considerado más arriba que, fuera de suposiciones, sospechas e intuiciones, tampoco hay indicios que objetiva y fundadamente permitan presumir que las dos fases en que de hecho se desarrolló el proyecto del Ayuntamiento fuera el resultado de una maliciosa ideación surgida desde el principio para fraccionar los contratos en dos, y además directamente imputable al alcalde, para lo que habría necesitado la connivencia o al menos la colaboración de demasiadas personas: el secretario del Ayuntamiento, el ingeniero técnico, el concejal de obras, el personal funcionarial, los otros miembros de la Junta del Gobierno Local, el adjudicatario y los dos otros dos licitadores, entre los que deberían haber concurrido en el proceso de la formación de la voluntad del consistorio para el acto de la contratación.

Asume la Sala, por ello, el criterio del Juzgado instructor entendiendo que el sobreseimiento provisional decretado por el auto apelado es la respuesta adecuada al resultado de las diligencias practicadas que el apelante ni siquiera considera necesario completar, por no haber revelado indicios suficientes de delito en la conducta investigada, lo que aboca a la confirmación de la resolución apelada.



QUINTO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido formulado, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

la Sala DESESTIMAR el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Procurador D. Ginés López Puente, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE CASTRIL DE LA PEÑA, contra el auto de fecha 19 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción de Huéscar en las Diligencias Previas a que este rollo se contrae por el que decretó el sobreseimiento provisional de la Causa, resolución que queda confirmada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.