Auto Penal Nº 691/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 539/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0110686
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 539/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Diligencias previas 683/2018
Apelante: D./Dña. Ángela
Procurador D./Dña. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ
Letrado D./Dña. OSCAR BALTASAR CASILLAS ELCHE
Apelado: D./Dña. Eulalio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. MARIA EDILMA VARELA MONDRAGON
AUTO Nº 691/2019
Ilmos/as. Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Ángela se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 15/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid , en sus DPA núm.

683/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Eulalio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 8/04/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Ángela se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 15/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid , en sus DPA núm. 683/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 6/12/2018, que la testifical de su patrocinada era prueba suficiente para ordenar la continuación del procedimiento, al entender que tal elemento probatorio, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, podía ser considerado como suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia del investigado, sobre todo cuando los hechos denunciados se cometían en un ambiente de clandestinidad. Y con expresa referencia a los requisitos valorativos que han de ser atendidos en el análisis de toda prueba testifical -ausencia de incredibilidad subjetiva, de persistencia en la incriminación, y de verosimilitud en el testimonio-, con alusión de la jurisprudencia relativa a los mismos, y con descripción de los hechos denunciados, se afirmó que en el testimonio de su patrocinada concurrían los mismos, al haber narrado de forma pormenorizada en sede policial y de instrucción, cuándo y dónde sucedieron las agresiones y vejaciones que tanto ella como su hijo menor sufrieron por parte de su ex pareja, que se produjeron, según se dijo, desde prácticamente el comienzo de la relación sentimental, en el año 2013, siendo el relato de la denunciante coherente, consistente, y sin incurrir en contradicciones alguna. Se afirmó, igualmente que la madre de la denunciante en su declaración había corroborado el trato vejatorio impartido por el investigado hacia su hija, no obstante, al tratarse de un tiempo prolongado, durante años, le fue imposible detallar cada hecho en concreto. Se señaló, a la par, por cauce de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ., por causación de indefensión, que la Juzgadora había considerado innecesario la declaración de la madre del propio investigado, entendiendo, por el contrario, que dicha testifical era esencial, por cuanto que la testigo presenció los tratos degradantes que sufrió la denunciante por parte de su hijo. Se señaló que la testigo no pudo acudir ante el Juzgado por encontrarse de viaje, no obstante, haber sido requerida para que compareciese en sede judicial, por lo que dicha denegación infringía el derecho a la tutela judicial efectiva de la hoy Recurrente, ya que le imposibilitaba utilizar los medios de prueba pertinentes para ejercer sus pretensiones acusatorias. Se señaló, además, que dicho medio de prueba fue acordado por el propio Juzgado de Violencia, de oficio, por lo que era indudable que la prueba era realmente necesaria para el devenir del presente procedimiento. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que revocando el auto de fecha 15/11/2018 , que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, se estime la presente de apelación, decretando la continuación del presente procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 4/02/2019 impugnando el recurso interpuesto, se entendió que la resolución recurrida era ajustada a derecho, ratificándose además en la comparecencia de fecha 22/07/2018, y en el informe de 17/0 1/2019, ya que de las actuaciones sólo cabía afirmar la existencia de versiones contradictorias entre las partes, sin que por parte médico, testigos, o cualquier dato objetivo, permitiese acreditar los mismos al momento de su producción, y sin constar tampoco en las actuaciones que existiesen antecedentes por hechos similares. Se afirmó, además, que la perjudicada mantuvo que ni había visto al investigado desde el mes de septiembre de 2017, ni había tenido contacto con el mismo desde el mes de mayo de 2018, existiendo entre ambas Partes un evidente conflicto civil por la custodia del hijo común.

Por la representación de D. Eulalio , en su escrito de fecha 16/12/2018, mostró su conformidad con el auto recurrido, al entender que era conforme a derecho, en cuanto que se mantuvo que la prueba practicada en las actuaciones no lograba desvirtuar el principio de presunción de inocencia de su patrocinado, puesto que el único elemento para declarar su culpabilidad era el testimonio de la denunciante, el cual, carecía de verosimilitud. Se señaló, a la par, en relación a los requisitos valorativos de toda prueba testifical, que las manifestaciones de la denunciante no venían adveradas por otras pruebas periféricas de carácter objetivo, existiendo, igualmente, circunstancias que permitían afirmar que la declaración de la víctima se sustentaba en fines de venganza y/o móviles espurios. Se señaló a este respecto, según la prueba documental aportada en las actuaciones, que su patrocinado fue citado en un despacho de abogados para hacerle firmar un convenio regulador donde renunciaba a la patria potestad del hijo en común, ya que la denunciante deseaba llevárselo a su país de origen, Colombia, a lo que su defendido no accedió. Se sostuvo que nos hallábamos ante versiones contradictorias, sin que el testimonio de la madre de la denunciante adverase lo dicho por aquélla, además de por no haber sido testigo presencial de los hechos, sino de mera referencia, por las propias manifestaciones de su propia hija. Se afirmó también que la testifical de la denunciante era contradictoria, pues a pesar de haber mantenido que los hechos se producían de forma diaria, no logró ubicar los mismos en el tiempo, efectuando únicamente una repetición de los denunciados. Se dijo, por último, que la testifical de la madre de su defendido no cambiaría el sentido de la resolución impugnada, ya que no era un testigo presencial de los hechos.

La Magistrada-Juez a quo, en el auto de fecha 15/11/2018 , tras valorar la testifical de la denunciante, Dª. Ángela , a la que calificó de inconsistente, inconcreta, poco clara, y con lagunas, sin estar corroborada por otros elementos objetivo periférico, ni siquiera por la testifical de su madre, igualmente, inconcreta e imprecisa, la cual refirió hechos y expresiones que no fueron señalados por la denunciante, y quien, además, también de forma inconcreta y aproximada, mantuvo que hacía cuatro cinco años convivió en el mismo domicilio de la pareja, asi como la declaración del investigado, D. Eulalio , entendió, de todo ello, que al caso de autos existían versiones plenamente contrapuestas sobre los hechos denunciados. Se señaló, de conformidad con lo dispuesto en el art. 641.1 LECRIM , que procedía decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin que, a la vista de lo declarado por la madre de la denunciante, Dª. Florencia , resultase necesario e imprescindible para concluir la instrucción de la causa la práctica de la testifical de la madre del propio investigado.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- En el caso presente procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Magistrada de Instancia en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que, por una parte, existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, y por otra, que las manifestaciones de la propia testigo no se encuentren corroboradas por cualesquiera elemento periférico que permita adverar los hechos denunciados, careciendo, por todo ello, tal testifical de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como prueba capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado.

En efecto, aunque la testigo Dª. Ángela , en sede policial, según consta en la prueba documentada consistente en el atestado de la Comisaría de La Latina, núm. 17.240/2018, de fecha 21/07/2018, y en sede de instrucción (56 a 62), denunció a su ex pareja, D. Eulalio , por los supuestos hechos acaecidos a partir del año 2013, por supuestos malos tratos, por vejaciones, y por presuntas amenazas, además de señalar que estaba obligada a ejercer la prostitución, incluidos la referencia a supuestos malos tratos al hijo menor de edad, Teodoro , de cuatro años de edad a esa fecha, no consta elemento objetivo alguno, tal y como refirió la Juzgadora a quo para entender que ese testimonio reúne el requisito de verosimilitud del testimonio, y todo ello, sin entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dado el evidente conflicto personal y familiar habido entre iguales partes por la custodia del citado hijo menor.

A ello, no es óbice la testifical de Dª. Florencia , según los términos de sus manifestaciones en sede de instrucción (folios 136 y 137), por cuanto de lo por ella mismo manifestado, se constata que 'no había visto ninguna agresión física', refiriendo, de forma inconcreta e imprecisa, como señaló la Magistrada, distintos episodios, bien por ella misma presentados, bien escuchados a través del teléfono móvil de su hija que, ni siquiera fueron aludidos por la denunciante, y que según los exactos términos referidos por la propia Dª.

Florencia , no parecen que puedan ser susceptibles de incardinarse, ni en el ámbito de las vejaciones injustas, al desconocerse el contexto de su emisión, ni en el cauce de las amenazas leves en el ámbito familiar, al no comprender conminación alguno relativa al 'anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado ( STS num. 593/2003 de 16/04 ), siendo debidos todos esos hechos, por el contrario, a los problemas habidos en relación a la custodia y cuidado de ese hijo menor de edad, al referir las constantes negativas del investigado para que el menor obtuviese la tarjeta sanitaria, para escolarizar al menor, para cambiar a ese hijo de centro educativo, entre otros, extremos todos ellos negados por el investigado (folios 63 a 66), además de referir esta testigo una nueva relación sentimental de D. Eulalio con una tercera persona. Conflicto sobre la custodia que sí parece estar corroborado por la documental anexa a autos, aportada por la denunciante, en concreto, la propuesta de convenio regulador (folios 74 a 78), en cuyas estipulaciones, segunda y tercera, se hace constar que el hijo en común 'permanecerá baja la guarda y custodia en solitario de la madre', y que 'la patria potestad se concederá total, exclusivamente y en solitario a Dª. Ángela , atendiendo al interés superior de ese mismo menor de edad', estableciendo un régimen de vistas, que según sus propios términos, dependería exclusivamente de la misma denunciante.

Carecen de toda significación al supuesto sometido a esta alzada los 'pantallazos' de conversaciones a través de una red social, las fotografías de anuncios de 'escort jovencitas', los de unas cuentas manuscritas por consumo de bebidas, con determinación de la persona y de la hora de su producción, las de posibles operaciones bancarias de transferencia, o las de paquetes de frutas, aportados a las actuaciones (folios 79 a 114).

Por todo ello, este Tribunal ad quem coincide con la Juzgadora de instancia, en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los presentes hechos denunciados, careciendo las manifestaciones de la denunciante de cualesquiera elementos probatorios que acrediten y corroboren fehacientemente sus manifestaciones.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a las testificales de la denunciante, Dª. Ángela , y de su madre, Dª. Florencia , a quienes calificó como 'inconsistentes, inconcretas, poco claras y con lagunas', además de 'imprecisas', frente a la declaración de D. Eulalio , quien, a su vez, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales aludidos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



QUINTO.- A su vez, debe indicarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06 ), dada la vía empleada por la hoy Recurrente, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07 ).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E ., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06 , y núm. 160/2009, de 29/06 ). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10 , num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03 ).

Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014 , núm. 64/2004 de 11/02 , núm.

788/2012 de 24/10 , núm. 157/2012 de 7/03 , núm. 629/2011 de 23/06 , y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04 , y ATC de 6/06/2005 ).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015 ).

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS de 9/02/1995 y de 16/12/1996 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS de 8/11/1992 y de 15/11/1994 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

Partiendo de estos criterios interpretativos, este Tribunal ad quem considera que la denegación de la testifical de la madre del investigado, Dª. Apolonia , no obstante haber sido inicialmente acordada de oficio, ha devenido en innecesaria e impertinente, por cuanto que la denunciante Dª. Ángela , en sede policial y de instrucción, ni señaló, ni alegó que la abuela paterna, no obstante quedarse con el hijo común en momento no determinado, pero que parece corresponderse con su estancia en DIRECCION000 -marzo de 2017 a marzo de 2018- por cualesquiera que fuese los motivos para ello, presenciase ninguno de los hechos denunciados - los supuestos malos tratos, amenazas y/o vejaciones-, no obstante afirmar la existencia de una llamada telefónica de esa abuela paterna para que Ángela viese a su hijo en el metro, a lo que la propia denunciante no acudió, además, de señalar que ese menor desde el mes de agosto de 2017, según se dijo, convive con esa misma abuela paterna. Extremos aquellos que tampoco fueron firmados por la testigo Dª. Florencia , al no aludir, ni referir, tampoco que Dª. Apolonia , presenciase acto ilícito alguno.

Ha de indicarse, igualmente, que la resolución que determinó la transformación de esas diligencias urgentes a previas, según auto de fecha 22/07/2018, por la adopción de cierta prueba instada por el Ministerio Fiscal, a las que se adicionó, de oficio, las referidas testificales, determinó la interposición de los recursos de reforma y subsidiaria apelación por esa misma representación, al considerarse por ésta precisamente que esas pruebas no eran necesarias, lo que ha dado lugar al RAV núm. 538/2018 de esta misma Sección que, en resolución de igual fecha a la de la presente, ha sido desestimado.

En consecuencia, dicha testifical no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y por ende, supone una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ . - precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tal elemento probatorio fue rechazada en esa resolución objeto de la presente apelación, habiendo, en consecuencia, sido razonado por la Magistrada a quo las razones para denegar su práctica, esto es, la consideración de la innecesaridad de tal diligencia de investigación. Esa diligencia de investigación, conforme a lo ya mantenido, parece no afectar al 'tema adiuvandi' objeto de investigación, dada la falta de toda referencia a la posible presencia de la testigo durante la producción de los hechos objeto de denuncia, respecto de los cuales, concurren -reiteramos- versiones plenamente contrapuestas.

El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.



SEXTO.- Reiterar, por último, que es doctrina constitucional plenamente sentada ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ) la que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece pretender la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual, está, a su vez debidamente motivada, sobre la totalidad de los hechos sometidos a investigación, aunque la parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ángela contra el auto de fecha 15/11/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid , en sus DPA núm. 683/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.