Auto Penal Nº 692/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 4, Rec 631/2022 de 07 de Diciembre de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 4

MADRID

RECURSO DE APELACIÓN 631/2022

DILIGENCIAS PREVIAS 40/2019

Juzgado Central de Instrucción nº 1

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Doña Teresa Palacios Criado

D. Juan Francisco Martel Rivero

D. Fermín Javier Echarri Casi

AUTO: 00692/2022

En la Villa de Madrid a siete de diciembre de dos mil veintidós

Antecedentes

PRIMERO.-Por auto de fecha 16 de noviembre de 2022 el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias Previas al margen reseñadas, acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las presente causa

SEGUNDO.-Por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la mercantil ' Tribaldos Real Estate Corp'formuló contra aquella recurso de apelación directo, mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2022, en el que interesaba la revocación del referido auto, y acuerde la transformación de las presentes Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, ordenando la continuación de la causa contra todos los querellados.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, emitió informe, mediante escrito de 28 de noviembre de 2022, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.

En el mismo sentido la defensa de los querellados D. Abelardo, y Doña Edurne, mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 2022.

CUARTO.-Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, acordando mediante Diligencia de Ordenación, la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, designando como Magistrado-Ponente a D. Fermín Javier Echarri Casi, y señalándose para deliberación y fallo, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Argumentan la recurrente en primer lugar, que en la causa, contrariamente a lo que se afirma por el juzgado a quo, existen palmarios indicios de que los querellados engañaron a la mercantil 'Tribaldos', exponiendo a continuación los citados indicios en su escrito de recurso, concluyendo que los proyectos 'Metro Tower' y 'Green View' no se acabaron, incluso este último, ni tan siquiera se llegó a comenzar. Los investigados abandonaron Panamá sin dar explicaciones algunas, a sabiendas de los importes que adeudaban a mi mandante, teniendo que cargar éste con todas las consecuencias derivadas de la desaparición de los investigados, estando huérfanas de toda prueba las manifestaciones por ellos esgrimidas, sin aportar a la causa documentación acreditativa alguna al respecto. Entiende que es suficiente el dolo eventual en el delito de estafa, citando jurisprudencia al respecto.

SEGUNDO.-Seg ún expone el Ministerio Fiscal, de los términos de la querella, resultan lo siguientes datos: La querellante es la compañía 'Tribaldos Real State Corp', con domicilio social en Panamá, cuyo objeto social es la intermediación en la venta y alquiler de inmuebles en ese país. Los querellados son Abelardo, de nacionalidad española, en su condición de representante legal de la sociedad panameña 'Grupo Fercasa S.A.' y Edurne, con nacionalidad española, representante legal de la sociedad panameña 'Desarrollos Fercasa S.A.'

El 21 de junio de 2011, el querellante suscribió con 'Grupo Fercasa', representada por Edurne, un contrato de servicios de intermediación de venta de unos apartamentos de un proyecto llamado Metro Tower en ciudad de Panamá. La sociedad Tribaldos publicitaría los apartamentos y recibiría de Tribaldos el 3% del valor de cada venta en la que hubiese intermediado.

Según indica el querellante 'Las relaciones profesionales surgidas a partir del presente contrato transcurrieron inicialmente con normalidad, por lo que en fecha 25 de abril de 2013 mi mandante suscribió otro contrato, pero esta vez con 'Desarrollos Fercasa', representada también en este acto por la querellada Edurne. Dicho contrato tenía como objeto la intermediación de venta de unos apartamentos del proyecto 'Green View'.

Este contrato tenía las mismas características que el anterior suscrito en 2011.

Para que 'Grupo Fercasa' y 'Desarrollos Fercasa' procedieran al pago a Tribaldos por las comisiones pactadas, los compradores debían suscribir contratos de promesa de compraventa. El querellante aporta la relación de contratos de compraventa suscritos por 'Grupo Fercasa' con los compradores para la venta de viviendas del Proyecto 'Metro Tower'. Los contratos habrían sido suscritos por Abelardo en nombre de 'Grupo Fercasa'.

Se relacionan también los contratos suscritos por 'Desarrollos Fercasa' con compradores para la venta del proyecto Green View, que habrían sido suscritos por Edurne.

En todos estos contratos se habría establecido que el agente de la transacción era 'Tribaldos'. El primer pago en concepto de reserva y el segundo a la a la firma del contrato de promesa de compraventa se habrían hecho en algunos supuestos, relacionados en la querella, a 'Tribaldos'. Cuando el pago se hacía a Tribaldos, este abonaba el importe recibido a 'Grupo Fercasa' y 'Desarrollos Fercasa', reteniendo el 50% de la comisión pactada.

Los contratos de promesa de compraventa se habrían celebrado a lo largo de los años 2012, 2013, y 2014.

Los querellados habrían actuado según lo pactado, aunque en 2015 el proyecto llevaba considerable retraso en la entrega.

En el mes de octubre de 2015 los querellados habrían desaparecido de su sede sin finalizar el Proyecto 'Metro Tower' y sin haber iniciado la construcción del proyecto 'Green View' y sin pagar las comisiones pactadas y devolver los anticipos recibidos por los compradores.

El Banco General de Panamá habría intervenido en el asunto, contratando a una nueva empresa para acabar los proyectos.

Los querellantes no habrían recibido el importe de las comisiones pactadas y habrían tenido que hacer frente a las reclamaciones de los compradores de quienes habían recibido dinero en concepto de reserva y promesa de compraventa.

El querellante cuantifica en 137.688'40 dólares las comisiones dejadas de percibir y en 125.851'34 dólares los pagos realizados a los distintos compradores.

Los querellantes habrían intentado resolver la controversia contactando con los querellados, sin recibir contestación.

Los querellantes consideran que los hechos descritos serían constitutivos de delito de estafa'.

TERCERO.-En sede de instrucción, se han practicado determinadas diligencias investigación consideradas indispensables, entre ellas, la : Declaración en calidad de investigado de Abelardo, en la que reconoce la relación contractual de las empresas 'Desarrollos Fercasa' y 'Grupo Fercasa' con 'Tribaldos' y las vicisitudes de la construcción de los proyectos inmobiliarios, negando el ánimo de engañar y el abandono por ellos de Panamá.

La declaración en calidad de investigada de Edurne, mediante comisión rogatoria internacional remitida a las autoridades de Estados Unidos (Acon 584): De esta declaración cabe destacar, según infiere el Ministerio Fiscal, que reconoce la relación contractual con la querellante, en los términos detallados en la querella, si bien manifiesta que se fue de Panamá por razones personales. Que el proyecto 'Metro Tower' tuvo retraso debido a la demora habitual en Ciudad de Panamá y a que la empresa constructora quebró, que su hermano y el abogado siguieron manteniendo contacto con los intermediarios. Que siguen teniendo abogados en Panamá para hacer frente a las responsabilidades aún pendientes. No habrían obtenido beneficios de los proyectos indicados.

La declaración de Isidoro, representante legal de la compañía 'Tribaldos', mediante comisión rogatoria dirigida a las autoridades de Panamá (Acon 574) que ratificó los hechos escritos en la querella, declarando que formalizaron los contratos descritos en el escrito de querella, que cuando los formalizaron los edificios no se habían empezado a construir, correspondiéndoles a ellos la comisión pactada por los contratos de compraventa que los querellados han suscrito gracias a su mediación. No habrían recibido este dinero, tuvieron que hacer frente a reclamaciones de compradores habiendo sufrido un perjuicio económico y un daño reputacional por el que hasta la fecha, los querellados no les han compensado.

La declaración., en calidad de testigo de Laureano, agente residente de las sociedades 'Grupo Fercasa' y 'Desarrollos Fercasa' en Panamá, durante los años 2011 a 2014. El agente residente es una figura exigida por la legislación panameña a las sociedades extranjeras que operan en Panamá, pero no asumen la gestión y el asesoramiento de las sociedades. Declaró que mantuvo la relación con las sociedades durante los años 2011 hasta el año 2015, en el que dejaron de pagar sus honorarios y renunciaron a ostentar esta condición.

La documental aportada por los querellantes con la querella, y posteriormente (Acon 403, 404, 405, y 406), según el Ministerio Fiscal, acreditan la relación contractual descrita en la querella entre 'Tribaldos' y 'Grupo Fercasa' y 'Desarrollos Fercasa', servicios que se prestaron, objeto, obligaciones de las partes, forma en la que debían remunerarse, contratos de compraventa en los que participaron como intermediarios y reclamaciones judiciales y acuerdos extrajudiciales como consecuencia del incumplimiento por los querellados de sus obligaciones. Los querellados aportan documentos acreditativos de que las sociedades no dejaron de desarrollar su actividad en Panamá, que 'Banco General S.A.' de Panamá promovió procedimiento judicial ejecutivo hipotecario asumiendo desde ese momento el control de la construcción y venta de los proyectos inmobiliarios.

CUARTO.- .-Entiende la resolución recurrida, sobre la base del informe del Ministerio Fiscal de 14 de noviembre de 2022 que le precede, que si bien existe, una relación contractual entre querellante y querellado iniciada en 2011, habiéndose producido diversas contrataciones entre ellos, siendo a partir del año 2015 cuando los ahora querellados dejaron de cumplir con sus obligaciones, pero no existe engaño bastante, causante y suficiente por parte de los querellados, y, por tanto no habría dolo procedente o coetáneo en los negocios suscritos, encontrándonos ante un mero incumplimiento contractual civil. Frente a ello, la entidad recurrente entiende que nos encontramos ante un auténtico delito de estafa.

Veamos que nos dice la jurisprudencia al respecto: La STS 370/2021, de 4 de mayo, diferencia entre el dolo civil y el dolo penal, a efectos de indicar cuando nos encontramos ante un supuesto delito de estafa. Dice así esta resolución:

'En efecto como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero y 590/2018, de 26 de noviembre , es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

P or ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5, con cita de la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

C onsecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

D e otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

A l respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

P or ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96).

E s decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

E n definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

E n efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

N o obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero , decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

T ambién hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio , que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

O rdinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

P ara llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

P ero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante'.

La jurisprudencia posterior, sigue esta estela, así SSTS 62/2022, de 27 de enero; 468/2022, de 12 de mayo; 743/2022, de 20 de julio; 810/2022, de 13 de octubre (citada por el Ministerio Fiscal en su informe); 813/2022, de 14 de octubre, entre otras.

En el caso que nos ocupa, a la vista de la doctrina expuesta no cabe sino concluir que no se dan los elementos necesarios para la construcción de una conducta típica tributaria de un delito de estafa, ni siquiera título de dolo eventual, debiendo incardinarse dichas actuaciones en la vía civil, en su caso, no habiendo méritos para continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado ex artículo 779.1. 4ª LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimaríntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil 'Tribaldos Real Estate', contra el auto de fecha 16 de noviembre de 2022, que acordaba, el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa; y en consecuencia, se confirma íntegramente la citada resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Jugado de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.