Auto Penal Nº 695/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 394/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 394/11.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 4.017/09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BURGOS
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
AUTO: 00695/2011
En Burgos, a 23 de Diciembre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Letrado D. Gerardo , en su propio nombre y derecho, se interpuso recurso de reforma y, subsidiariamente de apelación, contra el auto de fecha 30 de Noviembre de 2.010, por el que se acordaba la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 4.017/09, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 23 de Mayo de 2011, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular personada, con el resultado que obra en autos.



SEGUNDO. - Admitido el recurso de apelación planteado de forma subsidiaria, se remitieron las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, y quedando las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente'; decisión, en el presente caso, adoptada por la Sra. Juez instructora y no compartida por el recurrente quien, en el escrito de recurso, alega como motivos impugnatorios los que siguen: 1º/ Considera que debe aplicarse la prescripción del delito imputado por el hecho de dirigirse la acción contra el inculpado una vez que ya habían transcurrido los 3 años prescriptivos exigidos por los arts.

130 y 131 del Código Penal aplicable, en relación con los arts. 13 y 33, a) del mismo texto legal.

2º/ Además, entiende que los hechos imputados no son constitutivos de infracción penal, por lo que interesa el archivo de las actuaciones.



SEGUNDO. - Sentadas así las bases del recurso debe procederse, con carácter previo, a valorar la pertinencia del primero de los motivos aducidos -relativo a la prescripción del delito-, puesto que de prosperar el mismo, se haría innecesario entrar a valorar el resto de los motivos invocados por el recurrente.

Para valorar dicha cuestión, hay que partir, de un lado, de la calificación jurídica de los hechos imputados, para colegir cual de los dos Códigos penales implicados (el de 1973, reformado por la LO 10/1995, o el actual introducido por la LO 5/2010), es el más beneficioso para el reo y, por tanto, el legalmente aplicable; de otro, la determinación del plazo prescriptivo para los delitos que centran el objeto material del escrito de querella -por ser acorde con el principio acusatorio-; y, finalmente, la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo.

Para ello, no puede perderse la perspectiva, de que lo que se imputa al recurrente en el auto recurrido no es otra cosa que un delito de Apropiación Indebida, tipificado en el art. 252 del CP ., derivado del hecho de haberse apropiado de la cantidad recibida, en concepto de costas, mediante sendos cheques de fecha 9 de Febrero de 2006, dimanantes del Procedimiento Ordinario nº 981/04, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos -cuya sentencia fue confirmada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial-, en la suma de 39.517,95 #, que recibió, como letrado, en concepto de pago de la condena de costas que le fue impuesta en primera y segunda instancia a la parte demandada en dicho litigio.

A ello, cabe añadir que, en el escrito de querella, también se imputa al recurrente, la comisión de un delito de Obstrucción a la justicia y de deslealtad profesional del art. 467.2 del CP aplicable.

En relación con la primera cuestión planteada, hay que partir de que los hechos imputados se consumaron el día de la recepción de los referidos cheques, concretamente el día 9 de Febrero de 2006, es decir, cuando estaba en vigor el Código Penal reformado por la LO 10/1995.

Así, respecto al delito de apropiación indebida, el artículo 252, del Código Penal de 1995 -vigente en la supuesta comisión de los hechos-, y que remite, en cuanto a la penalidad a los arts. 249 -que preveía una pena de seis meses a tres años de prisión-, y 250 -que preveía una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses; mientras que el Código Penal introducido por LO 5/2010 establece una pena de seis meses a tres años -en el primer supuesto-, y de un año a seis años y multa de seis a doce meses -en el segundo caso.

Por lo tanto, a la hora de asentar la responsabilidad penal, hay que tener en cuenta que, conforme a la Disposición Transitoria 2ª del Código Penal vigente en la actualidad, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código.

Según la jurisprudencia, esta Disposición impide la aplicación conjunta de ambos Códigos, como sucedería si se pretendiera que a determinados efectos fuera aplicable el Código de 1995 y a otros efectos el Código de 2010. Por tanto, resulta obligado entender que sólo cabe invocar uno u otro Código, con exclusión del otro, y ello a todos los efectos de la determinación de la pena y de la prescripción (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/99, Aranzadi núm. 3871 y el Auto del Tribunal Supremo de 5 mayo de 1999, Aranzadi núm.3856, en el que se hace hincapié en la exigencia de comparación sobre la base de leyes penales completas).

Pues bien, en el caso ahora examinado, desde el momento mismo en que ambos Códigos establecen la misma pena, es claro que no puede delimitarse en tal ámbito, cuál de los dos textos es el más beneficioso para el imputado, de ahí que haya de acudirse, para su determinación, a las normas aplicables al instituto de la prescripción.

A tales efectos, dispone el artículo 131 del Código Penal, de 1995, ' que los delitos prescriben: a los cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco; y a los tres, los restantes delitos menos graves' ; mientras que el art. 131 del CP de 2010, establece que los delitos prescriben: 'a los diez años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por mas de cinco años y que no exceda de 10. A los cinco , los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al años'.

Por tanto, coincidiendo totalmente con el recurrente y con el Ministerio Fiscal, se aprecia en todos los casos, que resulta ser más beneficiosa para el imputado la normativa vigente en el Código de 1995 -por acortar el plazo prescriptivo-, que será del que haya que partir para valorar la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad penal invocada por el recurrente.

En relación con la segunda cuestión planteada, hay que partir del artículo 132 del Código Penal, de 1995, al señalar que 'los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta' y que 'la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena'.

Por ello, si se tiene en cuenta que, conforme a los arts. 13 y 33. 3. a/, del Código Penal de 1995, son delitos menos graves la prisión de 3 meses hasta 5 años, habrá de concluirse que ambos delitos imputados, por su consideración de menos graves, prescriben a los tres años desde la fecha de consumación del delito.

Todo ello, sin perjuicio de tener en cuenta que el artículo 250 párrafo primero del Código Penal aplicable, señala la pena privativa de libertad en la extensión de uno a seis años para el delito de estafa cuando concurran las circunstancias previstas específicamente en tal precepto, lo que elevaría el plazo prescriptitvo; cuestión ésta que se valorará a lo largo de esta resolución, puesto que la juzgadora de instancia, de forma sorpresiva -por no señalarse ni en el escrito de querella, ni en el auto de transformación a procedimiento abreviado, ni el escrito de oposición al recurso-, rechaza la excepción de prescripción, al entender que concurre en el caso la agravante específica de especial gravedad en atención al 'valor de la defraudación'.

Finalmente, en relación con la última de las cuestiones suscitadas, relativa a la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo, deben considerarse una serie de variables, a saber: 1º-El plazo concreto de prescripción del delito que se investiga.

2º-El momento en que debe comenzar el plazo de prescripción.

3º-El momento en el que este plazo debe considerarse interrumpido.

En el caso ahora enjuiciado, y con respecto a la primera variable anunciada, relativa al plazo de prescripción, debe recordarse que los hechos denunciados se consuman el día 9 de febrero de 2006, por lo que, entre la fecha de comisión de los hechos hasta la fecha actual -en la que materializa formalmente la imputación-, se acometió la reforma del Código Penal pasando del texto legal de 1995, -legislación que resultaría aplicable por razón del plazo prescriptivo-, al texto legal de 2010 - Código Pernal actualmente en vigor, y que -como se ha dicho- el primero de los textos resulta mas beneficioso para el imputado, siendo el plazo de prescripción de tres años.

La segunda variable a tener en cuenta es la determinación de la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el plazo de prescripción en los delitos objeto de las presentes diligencias.

Al respecto, es reiterada la jurisprudencia que considera, en Sentencias como la de 9 de Julio de 20099 que: 'La primera cuestión que se suscita, en consecuencia, es la de la interpretación de la expresión desde el día en que se hubiese cometido el delito ( art. 114.1º código penal de 1973) o de la equivalente desde el día en que se haya cometido la infracción punible ( art. 132.1 del Código Penal 1995), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el dies a quo o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan ex intervalo temporis, debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado.

Ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989 y 26 de octubre de 1993), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

Prescindiendo de cuestiones probatorias o de calificación jurídica, y partiendo únicamente de las propias tesis acusatorias, a los efectos exclusivos de examinar la cuestión de la prescripción, resulta indudable que, en cualquier caso, el supuesto delito habría de estimarse consumado, acogiendo el criterio más favorable para las tesis de la parte recurrente, en el momento en que se exteriorizó la voluntad de apropiación, es decir cuando se instó judicialmente en 1986 la ejecución de la letra , pues en tal momento se perfeccionaría definitivamente tanto la estafa, a través de la efectiva disponibilidad del título obtenido engañosamente (caso de concurrencia de engaño), como la apropiación indebida, a través de la definitiva exteriorización de la voluntad de no devolución y consecuente apropiación del título valor indebidamente retenido.'.

Por tanto, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, debe concluirse que, en un delito de apropiación indebida, el plazo de prescripción deberá comenzar a contarse desde el día en que se recibieron los cheques, cuyo importe se dice apropiado por el imputado, ahora recurrente.

Por lo que, aplicando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, debe concluirse que, el momento en que se consuma el delito ahora imputado, se corresponde con la de la fecha de comisión, es decir -y vuelve a repetirse-, el día 9 de febrero de 2006, precisamente por coincidir con la fecha en la que surge la obligación de devolver o liquidar la suma recibida en concepto de costas procesales.

En consecuencia, esta debe ser considerada como la fecha de consumación del delito y, por tanto, del comienzo del plazo de prescripción.

Finalmente, la tercera variable a analizar es la fecha de interrupción de la prescripción.

Con ello, se introduce una cuestión nada baladí en nuestro derecho procesal penal como es la fijación del momento en que se considera interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento penal contra persona determinada. La jurisprudencia ha realizado un amplio tratamiento de tema y así el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de Septiembre de 1.997, 473/97 de 14 de Abril, con cita de la trascendental sentencia de 25 de Enero de 1.994 ( casó Ruano), así como de las sentencias 104/95 de 3 de Febrero y 79/95 de 1 de Marzo, ha venido a adoptar una posición intermedia, sintetizada en que no basta la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el 'culpable' (en la incorrecta expresión legal pues no puede existir 'culpable', mientras no haya sentencia firme condenatoria); que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento. Siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas, doctrina también acogida sustancialmente en los autos dictados en la causa especial núm. 880/91 (caso Filesa) de 20 de Diciembre de 1.996 y 19 de Julio de 1.997. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.999, con cita de la de 16 de Diciembre de 1.997, la identificación nominal de los presuntos autores no resulta necesaria cuando éstos están perfectamente determinados mediante otros elementos indiciarios o identificativos.

Es decir, no se exige la declaración de los presuntos autores del ilícito penal objeto de querella o de denuncia en la condición de imputados para que se entienda interrumpida contra ellos la prescripción, pero tampoco considera suficiente la mera interposición de la citada querella o denuncia para dicha interrupción, si en ellas no existen datos identificativos de los que posteriormente pudieran resultar como imputados, adscribiéndose a la tesis intermedia y señalando que si en la denuncia o querella existen datos bastantes para identificar a los autores del ilícito penal su interposición provoca la interrupción de la prescripción, no haciéndolo cuando no exista dato identificativo alguno.

Pese a ello, existen Sentencias del Tribunal Supremo en que sigue utilizándose el criterio de la interposición de la denuncia o querella.

En este Sentido, el Tribunal Supremo en Sentencias como la 162/2003 de 4 de Febrero, señala que, 'la Interrupción de la prescripción se produce cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Iniciación del procedimiento. En el momento en que se produce el asiento en el Registro General: El momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es el de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, el de su asiento en el Registro General, puesto que es el que permite con mayor seguridad establecer el 'dies a quo' al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona ( STS 162/03, 4-2) Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.005 ha abordado el tema objeto de la presente objeción formal y ha señalado, entre otras cuestiones, que no basta para interrumpir la prescripción la mera presentación de la querella o denuncia, sino que es preciso un acto judicial que admita a trámite la petición inicial de persecución del delito. Así señala la mencionada sentencia que 'los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta........Esta voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del ius puniendi se constriña a un marco temporal preestablecido se vería contrariada de considerarse, como así lo ha hecho la sentencia recurrida, que, para estimar interrumpido el plazo de prescripción en cada caso señalado, basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello medie acto alguno de interposición judicial.

Semejante conclusión arranca de una interpretación de la norma actualmente contenida en el artículo 132.2 del Código penal -y antes, en términos prácticamente idénticos, en el artículo 114.2 del Código penal de 1.973 - que no se compadece con la esencia y fundamento de la prescripción penal ni, en consecuencia, satisface la exigencia constitucional anteriormente mencionada de que, en esta materia, toda decisión judicial adoptada manifieste un 'nexo de coherencia' con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esta causa extintiva de la responsabilidad penal. Pues incluso si, a partir de un punto de vista estrictamente lingüístico, cupiera mantener -lo que ya de por sí resulta discutible, conforme se dirá más adelante- que el citado precepto, al establecer que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena', permite que dicho efecto interruptivo se produzca con la simple interposición de una denuncia o de una querella, tal conclusión no resulta, por el contrario, sostenible desde el punto de vista axiológico que, conforme a la exigencia de aplicación del canon reforzado de motivación al que anteriormente nos hemos referido, ha de presidir nuestro examen de la interpretación judicial en cuestión.

Ello se hace, por lo demás, evidente a la vista de nuestra doctrina, ya que si, como hemos afirmado en anteriores ocasiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 157/90 de 18 de Octubre, FJ. 3º), la prescripción penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi' motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1.990, 15 de Enero de 1.992 y 10 de Febrero de 1.993, entre otras). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contradichas si, en seguimiento de una interpretación del artículo 132.2 CP., se alcanzara la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

Esta conclusión acerca del carácter irrazonable de la interpretación en cuestión no se opone, por lo demás, a las alcanzadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 63/01, 64/01, 65/01, 66/01 y 70/01 de 17 de Marzo, ya que en ellas no tratábamos acerca del momento en que ha de considerarse interrumpido el plazo de prescripción de los delitos, ni nos pronunciábamos sobre la naturaleza de la actuación procesal requerida para ello, sino que nos limitábamos a afirmar, en lo que aquí interesa, que la norma aplicada, en este caso el artículo 114 del CP. de 1.973, al prever que la interrupción de la prescripción se producía desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, 'exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma'; lo que inequívocamente suponía que el objeto de nuestro examen, en esos casos, eran unas resoluciones judiciales en las que, al haberse producido la admisión a trámite de la querella todavía dentro de los márgenes temporales del plazo de prescripción legalmente establecido, no se planteaba la cuestión ahora examinada.

Incluso pueden extraerse de nuestra jurisprudencia elementos suficientes para avalar la conclusión obtenida acerca de que, para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 4 de Julio, FJ.

4º), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los artículos 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim.), a cuyo tenor 'la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal'.

De la doctrina anteriormente trascrita se deduce claramente que la interposición de denuncia o querella no produce la interrupción de la prescripción delictiva, pues éstas son solo meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal, precisándose para dicha interrupción una resolución judicial que admita a trámite las mismas y dirija, en su virtud, la investigación judicial para determinar la existencia del ilícito penal y su autoría. En este momento de produce la interrupción de la prescripción con relación a las personas que sean señaladas como autores en los escritos iniciales del denunciante o querellante, no precisando que se produzca una identificación nominal, bastando que aparezcan determinadas mediante otros elementos indiciarios, de relación con los denunciados principales o de cualquier otra forma identificados.

A la luz de la anterior jurisprudencia, resulta claro que, en el caso ahora examinado, la fecha de interrupción de la prescripción, atendiendo a la primera doctrina señalada es la de l día 5 de Noviembre de 2009, al ser la fecha de entrada y registro de la denuncia penal que da origen al presente procedimiento, en el Juzgado de Instrucción Decano (folio 1 de las actuaciones), al contener la querella los datos concretos de identificación de la/s persona/s a quien/es se atribuyen los hechos objeto de querella.

Más aún, si tenemos en cuenta la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la fecha de interrupción de la prescripción se retrasaría al día 11 de Noviembre de 2009 , (folio 97 de las actuaciones), en la que se incoaron Diligencias Previas para la determinación de la naturaleza de los hechos y personas participes en los mismos, admitiéndose a trámite al querella presentada por los hermanos López Noguera.

En consecuencia, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y, atendiendo a las dos fechas señaladas, es decir, la del 9 de febrero de 2006 (inicio del cómputo de prescripción) y la de 11 de Noviembre de 2009, debe valorarse si han transcurrido o no los 3 años prescriptivos, para la aplicación de la excepción de extinción de la responsabilidad criminal por prescripción alegada, o por contra, la acción penal no estaría prescrita, bien por haberse presentado la querella antes del plazo prescriptito, o por haberse venido interrumpiendo el plazo aplicable a la prescripción.

Pues bien, la Sala, discrepando del criterio sostenido por la juzgadora de instancia, y en consonancia con la jurisprudencia aplicable, entiende que los hechos imputados estaban prescritos al momento de presentación del escrito de querella.

Ahora bien, para que no operase la prescripción, sería preciso que los hechos, de acreditarse, fueran también constitutivos de otro delito, o que la apropiación indebida hubiera de penarse conforme al art. 250 del CP., por serle aplicable alguna de las circunstancias previstas en dicho precepto, y que agravan la conducta imputada, algo que no ocurre en el caso ahora examinado, por las siguientes razones: 1ª/ Si bien, nada obsta a que esta valoración se realice en este momento procesal, al haberlo planteado el recurrente, lo cierto es que, con los hechos y calificación jurídica efectuada tanto en el escrito de querella, como en el auto de transformación a Procedimiento Abreviado -en los que solo se imputa el tipo básico-, de verificarlo, se estaría generando al recurrente una situación de efectiva 'indefensión'.

2ª/ No puede obviarse que se presenta el problema de seleccionar cuál es la ley más favorable al reo, esto es, la selección, en el presente caso, de la legislación más favorable a la prescripción, por vinculación con los principios 'pro reo' y de 'retroactividad de las leyes penales'.

Se enfatiza en ello, con carácter apriorístico, porque lo que se imputa al recurrente es un delito de apropiación indebida en cuantía de 39.517,95 #., apreciándose -de forma sorpresiva, en el auto que desestima el recurso de reforma-, la agravación específica del art. 250. 6 del CP de 1995 -por 'revestir el hecho especial gravedad, atendiendo al valor de la cantidad apropiada', cuando, en realidad, el Código Penal introducido por la Ley Orgánica 5/10, cualifica la agravación (art. 250.5º) 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 #'.

Lo cual, por aplicación de los principios anunciados, es causa más que suficiente como para, prima facie y de plano, excluir de plano la agravación pretendida por la juzgadora de instancia, por vulnerar el principio de la ley mas favorable al reo.

3ª/ A lo que cabe añadir, que la cantidad recogida en el auto recurrido no se corresponde con la realidad de la cifra realmente apropiada por el recurrente, en los términos del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de Octubre de 2010, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -tal y como de forma brillante expone el Ministerio Fiscal en su informe obrante al folio 304-, por obviar las entregas de dinero efectuadas por el letrado imputado a los hermanos López Caro, tal y como constan documentadas, y que, en puridad, es inferior al límite de los 36.000, que, conforme al Código Penal de 1995 -no el de 2010 -, exigía la jurisprudencia para entender aplicable la agravación específica por la cuantía de la defraudación prevenida en el art. 250.6.

Es más, toda vez que los hechos se cometieron en el año 2006, cabe significar que tal límite era ya apreciado por el Alto Tribunal con anterioridad a la fecha de comisión de los hechos imputados (por todas, la Sentencia de 20/05/2005), lo que destierra la aplicación de la agravante específica del art. 250.6 del CP de 1995.

4ª / Tampoco existen indicios de la concurrencia de otras circunstancias del art. 250 del CP., o de otros delitos, ni se imputan en el escrito de querella, ni tampoco se pronuncian los autos recurridos, cuando, en realidad, coherentemente con la doctrina asentada por la STS de 13/02/07 y, posteriormente, por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 16 de Diciembre de 2007, y la Sentencia de 23/12/2008, queda descartado de plano el subtipo agravado del párrafo 7º del referido precepto, consistente en 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por parte de éste de su credibilidad empresarial o profesional'.

5ª/ Finalmente, cabe concluir que tampoco concurren los requisitos del delito de deslealtad profesional del art. 487.2 del CP también imputado en el escrito de querella -que no en el auto recurrido-, puesto que, para su pervivencia jurídica se hubiera hecho necesario que con la apropiación imputada se hubieran perjudicado los intereses que le fueron encomendados en el caso concreto, estrictamente en atención a sus funciones profesionales como letrado. Y ello, porque los hechos denunciados se producen cuando el procedimiento ya había concluido, y los ahora querellantes habían ganado el refrido pleito civil bajo la dirección letrada del abogado ahora imputado y recurrente.

En consecuencia, opera en el caso examinado la prescripción con anterioridad a la presentación de la querella, por el transcurso de los tres años prescriptivos, lo que lleva a estimar el motivo de recurso ahora examinado, lo cual hace innecesario en entrar a valorar los restantes motivos de recurso aducidos.

Todo ello, sin perjuicio de dejar expedita la vía civil a los efectos de la reclamación que ulteriormente puede caber en derecho.



TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en los Art. 239 y ss de la LECr, se declaran de oficio las costas procesales de este recurso.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado D. Gerardo , en su propio nombre y derecho, contra el auto de fecha 30 de Noviembre de 2.010, por el que se acordaba la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Burgos, en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 4.017/09, habiéndose desestimado el recurso de reforma previo por Auto de 23 de Mayo de 2011 y, en consecuencia, REVOCAR dicha resolución, acordando declarar prescritos los hechos denunciados al momento de presentación de la querella a que se contrae esta causa.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por via ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.