Auto Penal Nº 697/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 476/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACION N.º 476/19
DILIGENCIAS PREVIAS N.º 355/19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE ARANDA DE DUERO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN (Ponente)
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
AUTO NUM. 00697/2019
En Burgos, a 30 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO . - Por la representación procesal de D. Isidro , en el ejercicio de la Acusación Particular, se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 9 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción n. 1 de Aranda de Duero (Burgos), y en las referidas diligencias previas, que decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones 'al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa' , al amparo del art. 641.1º en relación con el art.

779.1. 1ª de la LECr., por las razones que posteriormente se analizarán.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a su impugnación, interesando la desestimación del recurso con la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO . - Admitido a trámite el Recurso de Apelación planteado de forma autónoma, se remitieron los autos originales a esta Sala de la Audiencia Provincial donde fueron registrados, formado el rollo de Sala, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quedando los mismos pendientes para dictar esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El sustrato jurídico básico del Recurso de Apelación que se plantea por la representación procesal del recurrente citado, se centra en considerar que no procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones, con archivo de la causa, alegando básicamente que dicha decisión se basa en un error en la valoración de relato fáctico contenido en el escrito de denuncia, que infiere la existencia de indicios claros de haberse cometido por la querellada el delito continuado de estafa ( arts. 248.1, 74 y 132.1 del Código Penal que centra el objeto material de esta causa, haciendo el recurrente un repaso de todos y cada uno de los indicios que convalidan la acción penal emprendida por el mismo, y solicitando la continuación del procedimiento por sus cauces legales, practicando las pruebas y acordando las medidas cautelares solicitadas en el escrito de querella, en concreto, para asegurar las responsabilidades civiles, la imposición de una FIANZA por importe de 10.000 €.

Por su parte, la Sra. Juez Instructora, en el auto recurrido, viene a considerar que, del relato fáctico contenido en el escrito de querella no permiten realizar una imputación formal a la denunciado, y por ello, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779.1º y 641-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, decretar el sobreseimiento provisional de estas actuaciones, con archivo de la causa, dado que, en definitiva, 'se desprende que no existen indicios suficientes para continuar la presente instrucción...por nohaberse cometido un delito de estafa continuado'.



SEGUNDO. - Planteadas así las bases del recurso lo que ha de determinarse, por tanto, es si se ha procedido a la clausura prematura de la fase de investigación, al acordar dicho sobreseimiento provisional, debiendo tenerse en cuenta que el cierre de la investigación es una decisión relevante en todo caso, pero, lo es más, en el caso en el que se invoque el art. 641.1º de la LECrim, cuando, como en el presente caso, existe una denuncia con una imputación subjetiva muy concreta de hechos que, en principio, indiciariamente pudieran ser constitutivos de infracción penal, salvo que, como ocurre en el presente caso, ello ha quedado desvirtuado por la contundencia probatoria desgajada de la prueba tenida en cuenta en la resolución recurrida.

Debe decirse que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.015).

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, 'el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim , la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celerida A este respecto, el art. 779.1. 1ª de la LECr ., dispone que '1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'; Por otro lado, y al respecto del sobreseimiento provisional, de acuerdo con lo previsto en el de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo que dispone el art 641.1 del mismo texto legal , practicadas en su caso, las diligencias previas oportunas, 'el juez acordará el archivo de las actuaciones', entre otras causas ,' cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa'.

Las consecuencias del sobreseimiento son trascendentes ya que es una decisión que conlleva, entre otras cosas, la clausura provisional o definitiva de las actuaciones, teniendo ésta última el carácter de cosa juzgada cuando deviene firme el sobreseimiento libre.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2.013 señala que, ' El sobreseimiento es una resolución judicial que adopta la forma de auto, y que produce la terminación del proceso penal o la suspensión de este por falta de los presupuestos necesarios para decretar la apertura del juicio oral, denominándose respectivamente libre y provisional. Sólo el primero es equiparable a una Sentencia absolutoria anticipada, produciendo el efecto de cosa juzgada material, igual que aquélla, que impide un segundo proceso por el mismo hecho y respecto de la misma persona. No puede afirmarse con carácter absoluto que todas las resoluciones de archivo, decretadas por los Jueces de Instrucción en el trámite de diligencias previas, constituyen autos de sobreseimiento libre, con la trascendencia que los mismos conllevan. De esta forma, en todos los supuestos, aún dudosos, por el mero archivo de las actuaciones, no podrían reabrirse las diligencias, y producían el efecto de cosa juzgada, es decir, no se prevé en ningún caso un archivo provisional, lo cual conduce al absurdo. Y no cabría aplicar el último inciso de la misma regla 1ª del artículo 790 citado, porque ello entraña que no hubiese autor conocido. Tal conclusión no puede aceptarse. El Sobreseimiento Libre se pronuncia ante la falta absoluta de tipicidad del hecho, o de la responsabilidad penal de su presunto autor -cfr.

Tribunal Supremo Sentencias 1655 y 20 diciembre 1.991 -. El auto de sobreseimiento exige a qué hechos se refiere el mismo y las razones jurídicas que ha tenido el juzgador para entender que los hechos no constituyen delito o que no han quedado suficientemente acreditados. En suma, exige la motivación anticipada...' Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.007 establece que, 'la institución del sobreseimiento provisional ha sido fuertemente criticada precisamente por su carácter provisional. Un eminente procesalista decía hace más de medio siglo al comentar el art. 641 LECr . que 'esa suspensión puede ser indefinida y por eso ha sido objeto de acerbas censuras' y en la Memoria el Fiscal del Tribunal Supremo de 1903 (págs. 51/54 ) se sostenía la existencia de semejanzas de esta forma de sobreseimiento con la absolución de instancia. Se trata de una institución que impone al sobreseimiento por falta de justificación de la perpetración del delito, una considerable limitación de su derecho a la presunción de inocencia ( art.

24.2 CE ), que, por lo tanto, no puede ser aplicada sobre la base de interpretaciones extensivas que afecten el contenido esencial de este derecho fundamental b) Dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de 'nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes de este'. Es decir, el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. La más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curse de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'.

El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento, aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. En la STC 34/83 viene a recoger este criterio al establecer que la firmeza corresponde tanto al sobreseimiento definitivo como al provisional y que es firme toda resolución que ya no puede ser recurrida'.

De la anterior jurisprudencia se extrae, por tanto, que conocer el carácter del sobreseimiento es una prerrogativa esencial tanto para la persona a quien se imputa la infracción penal, a quien no le es indiferente que el proceso se cierre de forma definitiva y con carácter de cosa juzgada o de forma meramente provisional y con posibilidad de reapertura, como para la persona que pretende el ejercicio de las acciones penales y por los mismos motivos.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que, según reiterada doctrina, ésta resolución es, absolutamente compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art 24 CE, ya que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 12.11.2.015 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de la falta de acreditación del hecho denunciado, o su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento) sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 y SSTC núms. 148/87 , 23/88 , entre otras muchas).

Así mismo, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencias como la de 1 de Marzo de 2.015 que, 'el principio constitucional de tutela judicial efectiva desde el prisma de la parte acusadora, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda y una decisión fundada en Derecho de las cuestiones suscitadas en el proceso, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva le concede el Texto Constitucional 'in genere' y, que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente, han de fallar en pro de una de las partes o el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos'.



TERCERO . - En el caso examinado, lo que el querellante considera constitutivo del delito continuado de estafa imputado en el escrito de querella es el hecho de que, durante la relación sentimental que mantuvo con la querellada, durante tres años y medio, le envió sumas de dinero a su país, Paraguay, mediante transferencias por importe de 72.000 €, más dinero en mano, para la compra de un solar y una casa, y tras finalizar la relación, se ha enterado de que el dinero no era para la compra de propiedades, por lo que le solicitó la devolución, lo que no ha verificado aquella.

Sin embargo, la juzgadora de instancia considera que no existen indicios suficientes de haberse cometido un delito de estafa continuado, ya que 'el querellante refiere haber mantenido una relación sentimental con la querellada, de la que no consta siquiera indicio, y denuncia que se siente estafado pues durante la relación sentimental que dice haber mantenido, el Sr. Isidro ha hecho a Doña Carmela varias transferencias de dinero, desde el año 2015 hasta febrero de 2019, para la compra de inmuebles, y manifiesta que ahora que se ha enterado que ella no ha empleado el dinero que la dio en las cuestiones que le iba diciendo, le ha pedido explicaciones sin obtener respuesta'.

Coincidimos con la Sra. Juez instructora, que dicha imputación queda contradicha por los siguientes elementos de prueba: 1º/ La ausencia de prueba documental acreditativa de un acuerdo de voluntades entre ambos integrantes de la pareja sentimental para la compra de tales propiedades y el destino del dinero entregado por el querellante.

2º/ Efectivamente, constan aportados con la querella, los justificantes de diversas transferencias efectuadas al parecer a la querellada, pero sin concepto alguno, lo cual no significa que la querellada asumiera una contraprestación por la entrega del dinero.

3º/ Como señala el Ministerio Fiscal, en su informe de 7 de octubre de 2019, no existe prueba alguna que determine el destino que la querellada debía dar a las mencionadas cantidades entregadas a por el querellante a su pareja.

Por ello, coincidimos íntegramente con el criterio mantenido por la Sra. Juez instructora en la resolución recurrida, en cuanto que, del contenido del escrito de querella y prueba documental adjuntada, se extrae la pacífica conclusión de que no existen indicios con entidad suficiente de la comisión de los hechos denunciados por el recurrente contra la que según dice fue su pareja sentimental durante tres años y medio.

Es más, en el delito de estafa, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. (Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007, 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2013, entre otras).

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Pues bien, en el presente caso, y a la vista de lo relatado en el escrito de querella, y en contra de lo que se sostiene en el escrito impugnatorio, la existencia de dicho dolo penal resulta cuestionable por cuanto la existencia del engaño previo exigido por el tipo imputado queda excluido desde el momento mismo en que el recurrente afirma haber mantenido una relación sentimental recíprocamente consentida por ambos integrantes de la pareja de hecho, en el que, a falta de acuerdo expresamente pactado, se supone una voluntariedad en la entrega de dinero a la pareja.

De todo lo anterior, debe concluirse que, ante la falta de elementos incriminatorios suficientes, y teniendo en cuenta, el principio de presunción de inocencia, así como el de intervención mínima del derecho Penal, se desprende que no existen indicios suficientes para considerar que haya una conducta tipificable penalmente por la que continuar la presente instrucción; así, por las razones ya expuestas, por lo que procede, conforme a lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1º.1ª de la LECrim, confirmar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, acordado en la resolución recurrida.

Este respecto, cabe resaltar que el derecho a extrapolar toda conducta denunciada al acto del juicio oral no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes, puesto que para ello la imputación ha de ser apta para dar resultados útiles, lo que implica que ha de ser adecuada y proporcionada a la existencia de indicios racionales de criminalidad con virtualidad eficiente como para contradecirlos en el acto del juicio oral, puesto que, en caso contrario cabe denegar la apertura del juicio oral, acordando el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1º LECr., sin perjuicio de que pueda reaperturarse el procedimiento tan pronto se aporten indicios con entidad suficiente.

Debe tomarse como base el principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la 'mínima intervención' será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la 'pena' en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1.995 y también en la reforma 5/2.010.

Esta Sala, no desconoce que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1,995, de 23 de Noviembre, del Código penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que ' la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto', guardan con las acciones a emprender ante la Jurisdicción Civil , que establece mecanismos suficientes para la defensa por el recurrente de sus derechos e intereses económicos frente a la que dice fue su pareja sentimental.

Por ello, teniendo en cuenta los presupuesto fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por la juzgadora de instancia, la Sala no puede por menos que compartir el criterio sostenido por el Auto recurrido, al sobreseer provisionalmente las actuaciones, por cuanto de las diligencias practicadas en la causa no se infieren indicios con virtualidad eficiente como para extrapolar la conducta denunciada al acto del juicio oral porque, efectivamente, la ausencia de una concatenación de indicios, implica que también en esta fase procesal sean de aplicación los principios de presunción de inocencia y de intervención mínima del derecho penal, en cuanto que, parece razonable sobreseer las actuaciones por no haber quedado acreditada la perpetración del hecho que dio lugar a la formación de la causa.

Todo ello conduce a esta Sala a desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal señalada y, en consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, al ser plenamente ajustada a derecho.



CUARTO. - Procediendo la desestimación del recurso interpuesto y ahora examinado, no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación si alguna se acreditase producida, y ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En base a todo lo expuesto, este Tribunal acuerda: 5 lo que no es el caso, habida cuenta las connotaciones que los hechos denunciados

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Isidro , en el ejercicio de la Acusación Particular, contra el Auto de fecha 9 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción n. 1 de Aranda de Duero (Burgos), y en las referidas diligencias previas, y que decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones 'al no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa' , y CONFIRMAR dicha resolución en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas procesales de este incidente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/ DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. DOY FE.