Auto Penal Nº 697/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 443/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 443/20.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 68/20.

PROCEDIMIENTO AABREVIADO NÚM. 63/20.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

A U T O NUM. 00697/2020

En Burgos, a veintiocho de Octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado D. Fernando Vecino Pradal, en nombre y representación de Pelayo, se interpuso recurso de apelación contra el auto de 17 de Julio de 2.020 por el que se acordaba la adecuación de las actuaciones a los trámites previstos para el Procedimiento Abreviado, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 68/20, Procedimiento Abreviado nº. 63/20, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas, vía expediente digital, las actuaciones para resolución a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna el 19 de Octubre de 2.020.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', decisión en el presente caso adoptada por la Magistrada-Juez instructora.

Esta Sala tiene declarado de forma reiterada y pacífica que la fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como se ha señalado esta resolución cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

El auto de adecuación de las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado contiene un doble pronunciamiento: de un lado, la conclusión de la instrucción, y de otro, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, esto es, los previstos en los apartados primero, segundo y tercero del mismo artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función.

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida. De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existe o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, entendemos que dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían una instrucción larga y laboriosa, sin, además, trascendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencias de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

Finalmente, al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto es, el momento de la finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora (en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado) y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal, trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar cualquiera de los sobreseimientos previstos en los artículos 637 y 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El auto de adecuación, según establece el artículo 779.1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión. Debe ser la suficiente y adecuada, en función de la naturaleza y funciones de la resolución que se adopta, proporcionada a la complejidad de las cuestiones que se hayan planteado y sea necesario resolver, pero sin acentuar la complejidad del proceso ni atribuir a una resolución procesal finalidades que le son ajenas. La resolución ahora examinada concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni siquiera como un auto de procesamiento, inexistente en el procedimiento abreviado. En consecuencia, en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y especifica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo Instructor, respecto de la apertura del juicio oral.

Por todo lo indicado, las funciones de control por parte de este Tribunal, en el actual momento procesal, deben circunscribirse a examinar si la resolución se encuentra suficientemente motivada y si la misma se fundamenta en indicios mínimos, pero necesarios, que permitan sostener una acusación pública o particular que pudiera comparecer en el Juicio Oral. Cualquier otro pronunciamiento de fondo supondría la emisión anticipada de sentencia (absolutoria o condenatoria) emitida por órgano incompetente objetiva y funcionalmente, o el nacimiento de posibles causas de abstención o recusación ante el conocimiento de un eventual recurso de apelación que pudiera interponerse contra la sentencia a dictar por el Juzgado de lo Penal.

SEGUNDO.-Examinado que ha sido por este Tribunal el auto de adecuación de las diligencias previas a los trámites previstos para el procedimiento abreviado, se debe concluir que dicha resolución se encuentra dotada de la suficiente motivación, tanto fáctica como jurídica.

Así la Jueza instructora establece en su auto, ahora objeto de impugnación, que de lo actuado se desprende, al menos de modo indiciario, que 'al menos durante el mes de Enero de 2.020, Pelayo (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y su mujer Dña. Angelina (mayor de edad y sin antecedentes penales), actuando de común acuerdo, se dedicaron a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en el término municipal de Burgos, concretamente de cocaína, que facilitaban tanto a consumidores como a pequeños vendedores.

En tal contexto, el día 15 de Enero, hacia las 22:05 horas, el investigado salió de su domicilio con su mujer Dña. Angelina (quien también participaba y se lucraba de los beneficios de la actividad ilícita que desarrollaba su marido) y con Torcuato (mayor de edad y previamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas por sentencia firme de 8 de Mayo de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de Valladolid) y se dirigieron a la calle Villadiego, a bordo de un Renault Kadjar, con matrícula ....-MMM. Una vez allí, el investigado entregó a Torcuato un envoltorio blanco que contenía 33 gramos de cocaína con el fin de que éste los vendiera o distribuyera a otros.

Acto seguido, ambos individuos entraron en el bar 'Plaza', sito en el lugar, donde les estaba esperando Carlos Antonio (mayor de edad y sin antecedentes penales) quien, actuando en connivencia con los anteriores, se había desplazado desde Valladolid para adquirir droga con la intención de distribuirla o venderla a terceros.

Apenas media hora después, llegó allí Luis Miguel, conduciendo un Audi con matrícula QA-....-WT, y mantuvo un encuentro con Pelayo en el exterior del bar, encuentro durante el cual el investigado extrajo un envoltorio del calzado de su pie derecho que contenía 1Ž7 gramos de cocaína y se lo entregó a Luis Miguel a cambio de dinero.

Finalmente, Torcuato y Carlos Antonio abandonaron el referido local en un vehículo BMW, serie 6, con matrícula ....-DKL. Una vez en el interior del vehículo, Torcuato ocultó la droga en la maneta de la caja de cambios.

Tras ser interceptado por la Policía, los agentes hallaron en el vehículo los 33 gramos de cocaína que el investigado había tratado de esconder, sustancia que ambos habían adquirido con el propósito de venderla a terceros.

La Sra. Angelina, en el momento de su detención, llevaba consigo 555,- euros, provenientes de la actividad ilícita a la que se dedicaba su pareja y que pudieran ser parte del pago de la sustancia adquirida por los otros dos detenidos.

Asimismo, con ocasión de la entrada y registro que la Policía Nacional realizó en el domicilio del Sr. Pelayo y de la Sra. Angelina, sito en la CALLE000, nº. NUM000, NUM001, de Burgos, acordado por auto de fecha 16 de Enero de 2.020 de este Juzgado, se localizaron los siguientes efectos propiedad de los investigados:

.- Una pistola marca Star Force 635; una pistola Eduardo Shilling; una pistola revolver G38 S&WCTGE; una pistola Aiorsoft MU 010441; nueve cartuchos 9 mms. Ruger; un cartucho 38 S&W; siete cartuchos 22 mms. Y 4 cartuchos 9mms. AEP.

.- 242Ž15 gramos de cocaína, con una pureza del 75 % y un valor de mercado de 24.407Ž14,- euros.

.- 5Ž28 gramos de cocaína, con una pureza del 64Ž8 % y un valor de mercado de 459Ž81,- euros,

.-22Ž90 gramos de cocaína, con una pureza del 76 % y un valor de mercado de 2.338Ž94,- euros.

.- 21Ž83 gramos de cocaína, con una pureza del 66Ž16 % y un valor de 1.953Ž88,- gramos.

.- 69Ž39 gramos de cocaína, con una pureza del 66Ž16 % y un valor en el mercado ilícito de 5.369Ž47,- euros.

.- 0Ž76 gramos de cocaína con un valor de 46Ž36,- euros.

.- 0Ž77 gramos de cocaína con un valor de 47Ž60,- euros.

.- 4Ž18 gramos de cocaína, con una pureza del 76Ž4 % y un valor de 429Ž18,- euros.

.- 0Ž17 gramos de cocaína con un valor de 10Ž50,- euros.

.- 4Ž69 gramos de ketamina, con una riqueza del 84Ž1 % y un valor de 229Ž76,- euros.

.- 1Ž99 gramos de anfetamina, con una pureza del 34Ž45 % y un valor de 12Ž93,- euros.

.- 196Ž99 gramos de resina de cannabis, con una riqueza en THC del 30 % y un valor en el marcado ilícito de 1.109Ž05,- euros.

.- 20Ž06 gramos de resina de cannabis, con una riqueza del 37 % y un valor de mercado de 112Ž93,- euros.

.- 33Ž95 gramos de cocaína, con una pureza del 75Ž22 % y un valor de mercado de 3.431Ž97,- euros.

Los agentes de la Policía se incautaron, además, de 755,- euros en metálico, procedentes del tráfico de drogas, y ocuparon diversos útiles destinados al corte y distribución de sustancias estupefacientes, tales como balanzas o recortes de bolsas.

Por último, fueron intervenidos tres vehículos: un Honda Civic, matrícula D-....-DFB; un Volkswwagen Pasat, con matrícula G-....-HXY; y un Audi A4, matrícula ....-TRM'.

La Jueza 'a quo' considera que los hechos relatados pudieran calificarse como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, todo ello sin perjuicio de la ulterior calificación que a la acusación corresponda. Por ello, siendo uno de los delitos previstos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acuerda adecuar las actuaciones a los trámites previstos para el procedimiento abreviado.

La decisión tomada no es objeto de impugnación por el apelante en su recurso. Los esfuerzos impugnatorios se centran en la denegación de prueba que se realiza en el fundamento de derecho tercero del auto de adecuación.

Dicho fundamento establece que 'considerando la cantidad de droga intervenida, así como la variedad de las sustancias halladas, la distribución de sustancias en envoltorios, la báscula y la sustancia de corte, es evidente que concurren en este caso indicios suficientes para estimar acreditado que la sustancia no iba dirigida al consumo, sino a la venta y distribución a terceros, contexto en el que la prueba de análisis del cabello carece de cualquier interés, más aun cuando, previamente al registro, la Policía presenció un 'pase' entre el investigado y un tercero, lo que confirmaría, al menos indiciariamente, el ánimo de distribuir o facilitar la droga a otros.

Por otra parte, si lo que pretende la parte es poder alegar una atenuante que permita rebajar la pena aplicable una vez llegado el acto del juicio oral, la documentación médica que el letrado pudiera presentar en la vista, permitiría acreditar dicha circunstancia a fin de modificar la responsabilidad de su defendido.

Dentro de dicha documentación médica se encontraría la que la defensa interesó mediante escrito de fecha 21 de Enero de 2.020, documentación médica a la que el propio afectado puede tener acceso ya que versa sobre el tratamiento de sus adicciones, así como sobre la minusvalía que, al parecer, tiene reconocida por esta causa y que, por tanto, no hace falta requerir por vía judicial. En este contexto, la prueba de análisis de cabello no tiene justificación'.

Dicho pronunciamiento es impugnado por el apelante, alegando que con la denegación de la prueba solicitada se vulnera el derecho de defensa, previsto en el artículo 24 del Texto Constitucional.

Consta en las actuaciones como en escrito fechado el 21 de Enero de 2.020, el letrado D. Fernando Vecino Pradal en defensa de su cliente, Pelayo, solicitó la práctica de las siguientes diligencias: '1º Que se proceda a realizar informe de consumo de drogas de mi patrocinado, mediante extracción de mechón de pelo, remisión al Instituto Nacional de Toxicología y, una vez obtenido el resultado del mismo, se realice informe por parte del médico forense, a fin de acreditar la posible afectación de las capacidades cognitivas y volitivas de mi representado; 2º Que se proceda a remitir oficio a la delegación de Cruz Roja en Burgos, servicio de drogopendencias, a fin de que aporten toda la documentación médica de los diversos tratamientos realizados por Don Pelayo'.

El Juzgado instructor no resolvió la petición indicada hasta la emisión del auto de adecuación de las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado, resolución en la que, como hemos indicado, procedió a denegar las diligencias interesadas.

TERCERO.-El artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones'. Por diligencias pertinentes debe entenderse todas aquellas necesarias para la averiguación de los hechos y su autoría, abarcando a todas las que sean absolutamente necesarias para el sostenimiento en el siguiente trámite procesal de acusación, lo cual supone la posibilidad de que el Juez instructor deniegue la práctica de aquellas diligencias que no sean necesarias para tal fin. Así el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales' y el artículo 776.3 del mismo texto legal, con respecto a las diligencias previas, nos dice que 'los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en orden a la práctica de estas diligencias'.

Debe reconocerse a las partes en el proceso el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2), pero ello no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a sus intereses, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales, tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas. La 'pertinencia' no es otra cosa que la relación que debe existir entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'thema decidendi' para el Tribunal ( sentencia del Tribunal Constitucional 51/85 de 10 de Abril), y la 'relevancia', por su parte, se refiere a la indefensión 'material' que la inadmisión de la prueba produzca a la parte que la proponga, 'por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante', que pudiera alterar la sentencia a dictar en su momento en favor del proponente; no apreciándose este elemento valorativo cuando la omisión de la prueba no haya influido o vaya a influir en el contenido de la misma ( sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 de 7 de Diciembre; 51/85 de 10 de Abril; 50/88 de 21 de Febrero; 158/89 de 5 de Octubre; y 45/1990, de 15 de Marzo).

Lo que ahora solicita la parte apelante es la práctica de prueba consistente en análisis del cabello del investigado para determinar el consumo de drogas y su afectación en él. La diligencia propuesta es innecesaria e irrelevante.

Por un lado debemos indicar que, si bien Pelayo, en su declaración instructora practicada el 17 de Enero de 2.020, manifestó que 'consume de 5 a 10 gramos diarios, en ocasiones fuma cocaína', dicha manifestación la verificó en presencia y con asistencia de su letrado, ahora firmante del recurso de apelación, D. Fernando Vecino Pradales, sin que éste solicitase en ese momento la práctica de la prueba de análisis del cabello que ahora reclama, haciéndolo por escrito varios días después (el 21 de Enero de 2.020).

Los hechos objeto del presente procedimiento se cometen en el mes de Enero de 2.020, lo que hace que, a la fecha del recurso de apelación interpuesto, se haya convertido en irrelevante la prueba solicitada.

En comparación con otros métodos de prueba de drogas, se sabe que las pruebas de muestras de cabello detectan un período mucho más prolongado de uso de drogas. La ventana de detección estándar de una prueba de cabello es de 90 días, mientras que las muestras de vello corporal se tienen un marco de tiempo aproximado de 12 meses. Por otro lado, el análisis de orina solo puede detectar la mayoría de las drogas utilizadas hasta un período máximo de 2 a 3 días de su uso.

Si los hechos ocurrieron en el mes de Enero de 2.020, la realización de la prueba que ahora pretende el apelante únicamente acreditaría el consumo o no de drogas durante los tres meses anteriores a la extracción del cabello, periodo temporal que no alcanzaría el citado mes de Enero. Por ello la prueba pedida nada aporta a la investigación de los hechos, ni a la responsabilidad penal en los mismos del investigado, no pudiendo determinarse por dicha prueba si Pelayo era en el mes de Enero consumidor de drogas o no lo era, ni, en su caso, de qué tipo o en qué cantidad, ni el grado de afectación que por un presunto consumo de drogas pudiera haber presentado en el momento de la consumación del delito investigado.

Más adecuado a dichos fines parece a este Tribunal la acreditación documental que pudieran emitir centros de atención a drogopendientes en los que conste el seguimiento de tratamiento de deshabituación, con indicación de antecedentes toxicológicos, tratamiento de desintoxicación seguido y periodo temporal del mismo, etc. Ello permitiría a la defensa acreditar la drogopendencia como base de una futura alegación de atenuante de la responsabilidad criminal, cuestión a valorar por el juzgador en sentencia, pronunciándose en su caso si concurre supuesto de delincuencia funcional en la que es frecuente que el drogopendiente cometa delitos contra la salud pública mediante el tráfico, bien entrando en organizaciones como 'camello' y trabajando para éstas a cambio de una cuota de sustancia para su abastecimiento propio o bien revendiendo algunas de las dosis a terceros consumidores para sacarse un sobresueldo que pueda mitigar su necesidad.

En todo caso, la denegación de la prueba documental para que Cruz Roja informe sobre la drogopendencia del investigado y los tratamientos por él realizados, no causa indefensión alguna a Pelayo, pudiendo éste aportar personalmente dicha documentación o solicitar en el escrito de defensa como prueba anticipada su petición de oficio.

CUARTO.-Finalmente la parte apelante impugna el auto de adecuación en cuanto en su parte dispositiva se ordena que se deduzca testimonio de lo actuado, a fin de que, en relación con las armas intervenidas durante la diligencia de entrada y registro, se investigue por el juzgado a quien corresponda, por reparto como hecho sin fecha, si la posesión de tales armas podría ser constitutiva de un delito'. Señala la parte apelante la conexidad de ambos ilícitos penales, tenencia de armas y delito contra la salud pública, debiendo ser juzgados ambos en el mismo procedimiento.

En el presente caso, nos encontramos con un auto acordando la entrada y registro domiciliario en base a la investigación de un delito de tráfico de drogas, resultando que en su ejecución los agentes policiales encuentran, además de la droga citada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, diversas armas de fuego lo que podría constituir un nuevo delito no sometido a la investigación policial por la que se emite el auto judicial de entrada y registro.

Estos hallazgos casuales han sido tratados por la jurisprudencia y así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Marzo de 2.019 establece que 'en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 400/17 de 1 de Junio, se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: '2.4.1. Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( sentencias nº. 717/16 o 991/16), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: 'ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/98 de 24 de Febrero, lo siguiente: '... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención'. Y en la sentencia del mismo Tribunal nº. 104/06 de 3 de Abril, se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 41/98 de 24 de Febrero, 'la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales'. En la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 220/09 de 21 de Diciembre, se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, sentencias del Tribunal Constitucional nº. 49/99 de 5 de Abril; 166/99 de 27 de Septiembre; 167/02 de 18 de Septiembre; 259/05 de 24 de Octubre; 253/06 de 11 de Septiembre; 197/09,de 28 de Septiembre).

En la jurisdicción ordinaria, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 717/16 de 27 de Septiembre, remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo nº. 468/12 de 11 de Junio; 157/14 de 5 de Marzo; 425/14 de 28 de Mayo; 499/14 de 17 de Junio). En la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1060/13 de 23 de Septiembre, se transcribe la sentencia del Tribunal Supremo nº. 777/12 de 17 de Octubre, en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad,puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

Y, por último, en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 616/12 de 10 de Julio, se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma'.

Como señala la sentencia de 15 de Septiembre de 2.014 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona 'la jurisprudencia más autorizada distingue según exista conexión o no entre los hechos descubiertos, fruto de la inicial investigación y los que son objeto del proceso penal ya iniciado, pues en el primer caso, los nuevos hechos conexos hallados se incorporarán al proceso ya existente, ex artículo 17.3 y artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a todos los efectos y solo en caso de tratarse de desconexión, se pondrá ello en conocimiento del Juez competente, como una nueva 'notitia criminis', dándose, en este caso, iniciación a un nuevo proceso penal'.

El criterio, pues, para que el nuevo delito (hallado casualmente) se incorpore o no al procedimiento en el que se ha dictado el auto de entrada y registro domiciliario es la conexidad del nuevo delito con el investigado en el procedimiento y que dio lugar al auto autorizando la entrada y registro. Examinado que ha sido el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende que el nuevo delito (tenencia ilícita de armas) no es encuadrable en ninguno de los casos previstos en dicho precepto como conexo con el delito de tráfico de drogas objeto de investigación en el presente procedimiento. No existe conexión subjetiva (número 2.1º y 2º), no es medio para la comisión del delito de tráfico de drogas ni para lograr la impunidad de éste (número 2. 3º y 4º), ni aún siendo inconexos tienen analogía o relación entre sí (número 3).

Por todo lo indicado es correcta la decisión judicial de remitir testimonio de particulares para su reparto como delito sin fecha al Juzgado de Instrucción que por normas de reparto corresponda a los efectos de que sea éste quien abra procedimiento para la investigación del nuevo delito.

Por todo lo indicado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora sometido a examen.

QUINTO.-Procediendo la desestimación del recurso interpuesto por Pelayo y no siendo la presente resolución de las que ponen fin al procedimiento, no se hace especial condena al pago de las costas procesales devengadas en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Pelayo contra el auto de 17 de Julio de 2.020 por el que se acordaba la adecuación de las actuaciones a los trámites previstos para el Procedimiento Abreviado, resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos en sus Diligencias Previas nº. 68/20, Procedimiento Abreviado nº. 63/20, y confirmarla referida resolución en todos sus pronunciamientos, todo ello sin especial condena al pago de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al Rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor de procedencia, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.