Auto Penal Nº 698/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 462/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 462/20.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 143/19.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NUM. 00698/2020

En Burgos, a veintiocho de Octubre del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Dª Paula Gil-Peralta Antolín en nombre y representación de la Entidad Mercantil Andamios Burgos, S.L., se interpuso recurso de Reforma y subsidiario de Apelación contra el Auto de fecha 21 de Abril de 2.020 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa, procediéndose al archivo de estas actuaciones. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 14 de Agosto de 2.020. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 143/19, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.-Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente hace referencia, entre sus alegaciones, por un lado, la falta de práctica de diligencias imprescindibles y absolutamente fundamentales para el correcto conocimiento y enjuiciamiento de los hechos, como son las declaraciones de los demás socios y administradores y/o miembros del Consejo de Administración de Dinco, S.A., en base a las razones expuestas en el escrito de recurso. Y, cuando menos las siguientes diligencias:

1º.-Documental, consistente en que se requiera al Asesor de DINCO, S.A., Don Moises, con domicilio profesional en Burgos, C/ Petronila Casado, núm. 37, 09005, Burgos, Telf. 947-225204, a fin de que aporte al Juzgado la contabilidad completa (Libro de Bienes de Inversión, Libro de Compras, Gastos, Ventas, Facturas ...), de DINCO, S.A., desde el año 2008 hasta el año 2013.

2º.- Declaración testifical de Plácido, Marcelino y Prudencio.

3º.- Pericial, de Ramón, autor del Informe Pericial aportado como documento núm. 13.

Sosteniéndose que nos encontramos ante una resolución precipitada, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin proceder a la práctica de diligencias instructoras básicas y necesarias, como son el requerir al Asesor Fiscal la documentación indicada (de la que incluso podrían resultar otros delitos -p. ej. de Administración Desleal, Apropiación Indebida, Estafa ...-que, dada su gravedad no estarían prescritos, así como las declaraciones testificales de personas que tuvieron un conocimiento directo e inmediato de la realidad acontecida, habiéndose limitado a tomar declaración a los dos investigados que, evidentemente, no iban a admitir la realidad de los hechos denunciados.

A lo que se añade que una vez practicadas las diligencias de prueba interesadas, podrá llevarse a cabo una Prueba Pericial que, en base a la documentación requerida (y no aportada), pueda determinar, sin género de duda o discusión, si las cuentas en cuestión fueron falseadas y/o falsificadas, tal y como sostiene la parte recurrente o si, por el contrario, nada de eso sucedió, como se dice por los investigados.

Por otro lado, se hace mención a que los hechos descritos en la denuncia son, al menos presuntamente, claramente constitutivos de los delitos denunciados que no eran únicamente de Falsificación en Documento Mercantil por falsedad en cuentas ni de Estafa Procesal, como parece deducirse del Auto dictado, sino, además, de presuntos delitos de Estafa, Administración Desleal, Delito Societario, e Insolvencia Punible.

A lo que se añade error en la Juzgadora de instancia, por inexistencia de prescripción e indicación expresa por esta parte recurrente de los hechos y/o actuaciones que, a su juicio, supusieron la comision del delito de estafa imputado. En cuanto que esta parte tuvo ocasión de conocer que las cuentas presentadas por los investigados eran falsas con ocasión de la práctica de las pruebas propuestas, tanto en Primera, como especialmente en Segunda Instancia, en los autos de Juicio Ordinario núm. 125/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos, y en el posterior Rollo de Apelación núm. 300/2017, seguido ante la Sección 3ª de la Ilma. A.P. de Burgos, insistiéndose en que tal y como se puso de manifiesto, expresamente, en el escrito de denuncia, (así como que la certificación relativa a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.011 era igualmente una certificación falsa, dado que lo cierto es que dichas cuentas, ni se aprobaron en junta, ni fueron firmadas por los administradores de la sociedad; por lo que se sostiene que la aportación en juicio de una certificación falsa, en los autos de Juicio Ordinario núm. 125/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos, provocando error en el Juez o Tribunal, llevándole a dictar una resolución que ha perjudicado los intereses económicos de la parte ahora recurrente, actora en los referidos autos, es un claro ejemplo de Estafa Procesal, conforme resulta del art. 250.1.7ª del Código Penal, que, evidentemente, no se encuentra prescrita al ser un delito que puede ser castigado con una pena de prisión de uno a seis años, y multa de seis a doce meses, por lo que su plazo de prescripción es de 10 años.

A su vez, se argumenta que siendo falsas las cuentas de Dinco, S.A., y estando ésta en situación de iliquidez e insolvencia desde el año 2.008, es evidente que el 'Acuerdo Transaccional' aportado como documento núm. 3 de la denuncia, acuerdo que, fue propuesto al Letrado de la parte denunciante por el Letrado de la entidad denunciada Dº Silvio, quien, al parecer, recibió instrucciones al respecto por parte de los aquí denunciados y, más concretamente, por parte del denunciado, Teofilo, Gerente de Dinco, S.A., es igualmente constitutivo, al menos presuntamente, de otro Delito de Estafa, en su modalidad y/o vertiente de Estafa Procesal, previsto y penado en el art. 250.7ª del C.P., Y delito, en el que también podría concurrir la circunstancia agravante 6º del artículo 250 del C.P. está castigado con penas de prisión de 1 a 6 años, (por lo que el plazo de prescripción será de 10 años).

Así como añadiéndose que dado lo que esta parte está denunciando, es más que posible que los investigados hayan defraudado no ya sólo a este recurrente, sino a muchos otros terceros, y que el valor de la defraudación seguramente supere los 50.000 €, por lo que igualmente concurriría la circunstancia agravante 6º del referido art. 250 del Código Penal.

Pretendiéndose, por todo ello, que se acuerde continuar con la tramitación de las presentes diligencias, con la práctica de las interesadas, así como las que el Instructor considere oportunas para el esclarecimiento de los hechos denunciados.

Por lo que, ante el conjunto de tales alegaciones, se parte de los distintos tipos penales cuya comisión la parte recurrente atribuye presuntamente a los denunciados. Entre los que se encuentra, por una parte, el DELITO SOCIETARIO del art. 290 del Código Penal (en concurso medial con el delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 290 y 392 del Código Penal), por cuando se alega al respeto en la denuncia y en el escrito de recurso ' que los denunciados presentaron en el Registro Mercantil unas cuentas anuales falsas (relativas a los ejercicios 2.010 y 2.011, sin ajustarse a la realidad), para aparentar una situación de liquidez y solvencia que no era cierta, presentando igualmente alguna/s certificaciones falsa/s (dado que dichas cuentas ni se aprobaron en junta, ni fueron firmadas por los administradores de la sociedad)'.

Ante lo cual, el primero de dichos preceptos establece ' los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deben reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero serán castigados con la pena de prisión de uno a tras años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.

Si bien, dicho precepto, a su vez, deber ser puesto en relación con el art. 296 del mismo texto legal, que introduce una condición objetiva de perseguibilidad, (en cuanto que los delitos societarios son delitos semipúblicos), estableciendo que: '1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas'.

Estableciendo al respecto la Audiencia Provincial de A Coruña Sección 6ª en sentencia de fecha 1 de Abril de 2.020, ' Dado que Tribunal Supremo lo ha entendido como una manifestación del principio de mínima intervención, así la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que señala que tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia, en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias.

La condición de perjudicado o agraviado únicamente la pueden tener los socios, además de otras personas, todas ellas vinculadas o relacionadas con la sociedad, pero no terceros extraños a la misma, que no estarían legitimados para ejercitar la acción penal por dichos delitos, sin que en ningún momento ni disposición se restrinja dicha legitimación si existe en cuanto al porcentaje de participación en la sociedad, de manera que ello puede considerarse una forma de protección de las minorías dentro de una sociedad frente a los socios mayoritarios, y en este sentido debemos considerar legitimados a los querellantes.'

En cuanto a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4ª, en sentencia núm. 296/17, de 27 de junio, ' agraviado o perjudicado, se corresponde con aquéllos que dentro de la sociedad hayan sufrido menoscabo económico directa o indirectamente, o los titulares del bien jurídico afectado. En la medida en que la mayoría de los delitos societarios los deben cometer los administradores de hecho o de derecho, lo usual será que la denuncia, o en su caso la querella, la interponga un socio, que será el perjudicado o agraviado'.

En igual sentido la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, Auto 365/04, de 23 de septiembre de 2004, ' esta condición de perjudicado o agraviado únicamente la pueden tener los socios, además de otras personas, todas ellas vinculadas o relacionadas con la sociedad, pero no terceros extraños a la misma, que no estarían legitimados para ejercitar la acción penal'

Y, a su vez, el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 en sentencia de 3 de junio de 2.020 indica ' En cuanto a la persona agraviada, la STS 512/2018, de 29 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 29/10/2018 (rec. 1837/2017 )Persona agraviada en el delito societario., recuerda que no tiene por qué coincidir necesariamente con los perjudicados ( STS 620/2004, de 4 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-06- 2004 (rec. 846/2003 )) y además, lo que la regla prosecutoria impone, es la existencia de una denuncia o querella de quienes soportan efectivamente los perjuicios ( STS 425/2016, de 19 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 19/05/2016 (rec. 1613/2015 )Persona agraviada en el delito societario.), lo que no es sino el concreto reflejo de una protección penal orientada a aquellos que ostentan posiciones minoritarias en el capital o el entramado social. En la medida en que la mayoría de los delitos societarios los deben cometer los administradores, lo habitual es que la denuncia o querella sea formulada por algún socio, que será el perjudicado o el agraviado'.

Por consiguiente, es claro que para los delitos societarios regulados los artículos 290 a 294 la parte aquí recurrente 'Andamios Burgos S.L.' carece de legitimación para promover la acción penal al faltar el requisito de perseguibilidad de denuncia por parte de la persona agraviada, (entendiendo por tal, según lo expuesto, a la persona vinculada a la sociedad). Condición de la que, en el presente supuesto, carece esta sociedad, la cual no tiene participación ni vinculación a nivel societario con la sociedad 'Construcciones Dingo S.A.', en la que eran presidente y gerente los dos denunciados, y siendo precisamente en el ejercicio de tales atribuciones en virtud de las que a éstos se les atribuye los hechos denunciados. Sino que el tipo de relación que unió a ambas sociedades es tan solo una relación contractural referida a la subcontratación por parte de esta sociedad de una obra a la sociedad recurrente 'Andamios Burgos S.L.', lo que en modo alguno le legitima para denunciar los delitos societarios referidos.

Lo cual, ya por si, lleva a descartar cualquier pretensión que ante esta jurisdicción penal pueda formular la parte ahora recurrente, con base de la presunta comisión de los delitos cometidos en el ámbito de la sociedad 'Construcciones Dingo S.A.', como son los delitos de admistración desleal, delito societario en concurso medial con el de falsedad en documento mercantil (en relación a las cuentas sociales controvertidas que llegarían hasta el ejercicio del año 2.011). Al igual que a descartar la pertinencia de las diligencias de prueba interesadas en el escrito de recurso, todas ella encaminadas a extremos comprendidos en el ámbito societario de 'Construcciones Dinco S.A.', en relación con delitos societarios para los que se reitera la parte recurrente carece de legitimación para denunciar.

A lo que, por otro lado, se añade la prescripción a la que se hace referencia en el Auto recurrido, puesto que como se indica estaríamos ante unas cuentas de la sociedad, siendo las de la última anualidad controvertida las correspondientes al ejercicio del año 2.011. Y, toda vez que el delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código Penal Legislación citadaCP art. 392prevé una pena típica de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a 12 meses; a su vez, para el delito de falsificación de cuentas anuales el art 290 CPLegislación citadaCP art. 290 fija la pena de Prisión de uno a tres años y Multa de 6 seis a doce meses. Es por lo que conforme a la L.O. 5/2010 de 22 de junio que modificó el artículo 131 del Código PenalLegislación citadaCP art. 131 estableciendo que el plazo prescriptivo para todos los delitos cuya pena no exceda de cinco años de prisión (excepto los delitos leves y los delitos de injurias y calumnias que prescriben al año) es decinco años, plazo prescriptivo que estaba vigente cuando se cometieron los hechos y que evidentemente había transcurrido a la fecha de interposición de la denuncia el 16 de Enero de 2.019 (acontecimiento nº 4).

Por otro lado, en cuanto al presunto DELITO DE ESTAFAbasado en el acuerdo transaccional de fecha 15 de Marzo de 2.012 (aportado en el acontecimiento nº 3 como documento nº 3), por el que 'Construcciones Dingo S.A.' reconoce adeudar a 'Andamios Burgos S.L.' la suma total de 15.490'07 €. Alegándose en el escrito de denuncia que fue alcanzado en el Juicio Cambiario núm. 61/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Burgos, en virtud de demanda interpuesta por esa segunda sociedad contra la primera, siendo propuesto dicho acuerdo al Letrado de la parte ahora recurrente (entonces demandante) por el Letrado de la entidad denunciada, D. Silvio, siguiendo éste órdenes de Teofilo (consejero). Cuando, sin embargo, se sostiene que la mercantil Construcciones Dinco, S.A., se encontraba en situación de insolvencia (parece ser que desde el 31 de diciembre de 2008), por lo que no podía hacer frente al pago de las cantidades adeudadas y, cuando la empresa recurrente fue a ejecutar el acuerdo transaccional, se encontró con que Dinco, S.A., carecía de bienes para poder hace frente al pago de la deuda.

E igualmente se indica en la denuncia que la empresa denunciante no sólo fue engañada y/o estafada al firmar el acuerdo transaccional, sino que además ha perdido un procedimiento judicial (actualmente en fase de recurso de casación), que de no haber sido por la documentación falsa, hecha valer en juicio por los codemandados, no cabe duda de que hubiese ganado.

Pero ante el conjunto de tales alegaciones, cabe tener en cuenta, que en lo que se refiere a un presunto delito de estafa centrada en el acuerdo transaccional reseñado, en base al que la parte recurrente sostiene que la firma del mismo se obtuvo mediante engaño al haber aparentado una situación de solvencia la empresa 'Construcciones Dingo S.A.' en base a unas cuentas que se estiman eran falsas. No obstante, estando a la fecha de dicho acuerdo transaccional la cuantía objeto del mismo era de 15.490'07 € (es decir, inferior a los 50.000 € del tipo agravado del art. 250.1.5º del Código Penal), sin que pasen de ser más que meras alegaciones en cuando a la existencia de otros muchos perjudicados que pudieron haber sido defraudados. A su vez, aun cuando también se hace mención a la agravante del nº 6º relativa a aprovecharse de la credibilidad empresaria, sin embargo, se estima no concurrir indicio racional de criminalidad para ello, y, ni sobre la existencia de un delito continuado al que también se apunta. De modo que dado que, además, la fecha en la que se alcanzó dicho acuerdo fue el 15 de Marzo de 2.012, ello puesto en relación con la fecha de interposición de la denuncia el 19 de Enero de marzo de 2.019, es evidente que en relación con el tipo penal básico de estafa del art. 248 en relación con el 249 (fijando una pena de 6 meses a 3 años de Prisión), ya había transcurrido el plazo de cinco años de prescripción del art. 131 del Código Penal.

Y, si bien, la parte recurrente pretende también la apreciación del tipo agravado de la estafa procesal del art. 250.1.7ª del citado texto legal, en cuando dicho acuerdo transaccional en sí mismo considerado, además de no concurrir el engaño bastante, tampoco sería encuadrable en dicho tipo agravado, en el que el sujeto pasivo (según se indicará más adelante) es el titular del órgano judicial; mientras que en lo que se refiere al acuerdo transaccional éste se alcanzó entre las dos partes del procedimiento.

Igualmente, se alega en relación con este tipo agravado, como la sociedad denunciante ante el incumplimiento de dicho acuerdo transaccional, solicitó su ejecución (ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos; en los Auto de Ejecución de Títulos Judiciales nº 246/2012, pero que resultó infructuoso). A continuación se añade en el escrito de denuncia que 'la vista de ello, la denunciante interpuso una demanda de conciliación contra los denunciados, a fin de que éstos, en su condición de miembros del Consejo de Administración de la mercantil Construcciones Dinco, S.A., se comprometieran y obligaran a pagar, de forma inmediata, las cantidades adeudadas hasta la fecha a la mercantil Andamios Burgos, S.L., (15.000,00,- Euros en concepto de principal y 4.500 euros de intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación). Acto de conciliación que se celebró sin avenencia. E, interponiéndose una demanda sobre responsabilidad de Administradores contra los ahora igualmente denunciados, dando lugar a los autos de Juicio Ordinario núm. 125/2015, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1, de Burgos , pero fue desestimada tanto por el Juzgado de lo Mercantil de Burgos como, posteriormente, por la Sección 3ª de la Ilma. A.P. de Burgos, (Sentencia nº 82 de fecha 19 de Marzo de 2018, en el Rollo de Apelación núm. 300/2017 ) al entender ambos que en los años 2.010 y 2.011 Dinco, S.A., aparentemente, no estaba en situación de insolvencia, (resoluciones contra las que 'Andamios Burgos S.L., ha interpuesto frente a las mismas el pertinente Recurso de Casación, actualmente en tramitación).

Añadiéndose que con ocasión de la práctica de las pruebas propuestas, tanto en primera como en segunda instancia en dicho Juicio Ordinario núm. 125/2015, y en el posterior rollo de apelación núm. 300/2017, seguido ante la Sección 3ª de la Ilma. A.P. de Burgos, por la denunciante se ha tenido conocimiento de una serie de hechos, presuntamente delictivos: Dinco, S.A., estaba en situación de iliquidez e insolvencia desde el año 2.008; las cuentas anuales de Dinco, S.A., presentadas por los denunciados relativas a los ejercicios 2.010 y 2.011 eran unas cuentas falsas, que no se ajustaban a la realidad; cuando menos la certificación relativa a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.011 era igualmente una certificación falsa, dado que lo cierto es que dichas cuentas, ni se aprobaron en junta, ni fueron firmadas por los administradores de la sociedad, (por lo que la aportación en juicio de una certificación falsa, en este caso en los autos de Juicio Ordinario núm. 125/2015, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos , provocando error en el Juez o Tribunal, llevándole a dictar una resolución que ha perjudicado los intereses económicos de la denunciante, actora en los referidos autos, siendo un claro ejemplo de Estafa Procesal conforme resulta del art. 250.1.7ª del Código Penal )'.

Ante lo cual, si bien, el presunto delito de estafa procesal no se encontraría prescrito según se sostiene por la recurrente, no obstante, por otro lado, conforme a las SSTS 72/10, de 9 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-02-2010 (rec. 1628/2009); 366/12, de 3 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-05-2012 (rec. 1383/2011), 860/2013, de 26 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-11- 2013 (rec. 219/2013) ó 720/2014, de 22 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-10-2014 (rec. 2085/2013), entre otras, este delito se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada.

Cuando en lo que respecta al presente caso estando, por una parte, a la sentencia nº 82/17 dictada en fecha 4 de Mayo de 2.017 en el procedimiento ordinario nº 125/15 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, se constata que la desestimación de la demanda según se expone en sus razonamientos jurídicos ' se debió a que la parte actora no delimitó de manera clara y precisa en que incumplimiento legal habían incurrido los administradores demandados del que debería surgir de manera directa, el impago de la deuda, por parte de la sociedad, pues las imputaciones que se realizan, pero de ellas no nace la responsabilidad individual sino la objetiva que tiene tratamiento específico en el art. 367 de la L.S.C ' , (documento nº 8 del acontecimiento nº 3).

A su vez, la Audiencia Provincial de Burgos Sección 3ª en sentencia nº 82 de fecha 15 de Marzo de 2.018 (Rollo de Apelación nº 300/17), en el que se hace constar que las cuentas que interesan son las de los ejercicios 2.009 y 2.010, (mientras que las del 2.011 tienen menos interés para determinar si la sociedad estaba incurso en causa de disolución en dicho ejercicio, puesto que la deuda nació con anterioridad); así como que el Perito economista examinó las cuentas de los ejercicios 2.010 y 2.011 (determinando que aparentemente en estos años la sociedad no estaría incursa en causa de disolución). Y, en concreta referencia a la falsedad de las cuentas del ejercicio 2.011, dicha Sala también valoró la prueba testifical practicada al respecto, a lo que nos remitimos según consta en el documento nº 9 del acontecimiento nº 3.

Por tanto estando a estas dos sentencias, tanto la de primera como la de segunda instancia, dictadas en la jurisdicción civil, se desprende que ni las cuenta de la sociedad que se sostiene ser faltas ni la aportación de certificados sobre dichas cuentas controvertidas, sometidas como se ha dicho a prueba pericial y además con la practica de prueba testifical, no contaron por lo tanto con entidad suficiente para engañar ni al Juez de Instancia ni posteriormente al Tribunal que resolvió el recurso de Apelación, por lo que se estima no llegaron a constituir engaño bastante; y por ello sin la concurrencia de los requisitos exigidos para estar ante el delito de estafa procesal. Sino que la interposición de la denuncia en el ámbito de la esta jurisdicción penal, lo que se viene a evidenciar es una nueva discrepancia de la parte recurrente con dichas resoluciones judiciales dictadas ante la jurisdicción civil, (actualmente pendientes de la resolución de un recurso de Casación).

Puesto que conforme se indica por el Tribunal Supremo Sala Penal '... La estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado. El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particularafectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014 de 22 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 22/10/2014 (rec. 2085/2013 )Delito de estafa procesal. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos.). Ahora bien, como ya se hacía constar en la STS 853/2008, de 9 de diciembre Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 09/12/2008 (rec. 1082/2008)Delito de estafa procesal. Naturaleza jurídica. Engaño bastante. Requisitos. la determinación del alcance típico de la estafa procesal no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional en cuanto '... no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone,con carácter general, el art. 11 de la LOPJ Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. art. 11 (03/07/1985) . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.2 CP Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 250 (01/07/2015) ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica ...'.

Finalmente, también se descarta la existencia de indicios racionales de criminalidad en cuanto a la comisión de un presunto delito de INSOLVENCIA PUNIBLEdel art. 259 del Código Penal, dado que estando al concreto contenido del escrito de denuncia, no se contiene en la descripción que se hace de los hechos ningún acto de disposición patrimonial realizado por los denunciados que pueda ser calificado jurídicamente como un delito de este art. 259.

En consecuencia, los Autos recurridos son conformes a derecho y están debidamente motivados, lo que lleva a la desestimación del recurso de Apelación y a la confirmación de dichas resoluciones, sin la práctica de nuevas diligencias como las ahora interesadas por la parte recurrente que no llevarían más que alargar innecesariamente la instrucción para llegar a la misma conclusión que la ahora establecida.

SEGUNDO.-Sin pronunciamiento en materia de costas en virtud de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto, con carácter subsidiario, por la representación procesal de la Entidad Mercantil Andamios Burgos, S.L., contra el Auto de fecha 21 de Abril de 2.020 por el que se decreta el sobreseimiento provisional de la presente causa, procediéndose al archivo de estas actuaciones. Desestimándose el previo recurso de Reforma por Auto de fecha 14 de Agosto de 2.020. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 143/19, y CONFIRMARdichas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.