Auto Penal Nº 699/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 717/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 717/2015
DP 490/2015
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num 10 BCN.
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
Barcelona, a 17 de Noviembre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num 33 de dictó Auto con fecha 16 de octubre de 2015 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el previo Auto de 04.10.2015 y contra el mismo se ha interpuesto recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Isidora , Auto que disponía la PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA de la apelante .

Admitido a trámite la apelación interpuesta y dado traslado al Ministerio Fiscal, informando que se opone al recurso compartiendo el Fiscal en su informe el Auto apelado por sus propios fundamentos, solicitando se desestime el recurso de apelación. Se tramita la apelación sin constar alegaciones posteriores en el testimonio remitido.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente y dada cuenta se procede a resolver.



TERCERO.- El Auto recurrido recoge, por sí mismo y por remisión al previamente dictado a) En su razonamiento primero del apelado y por remisión del mismo al tercero del auto primeramente dictado los indicios que valora, mencionando haber sido detenida tras participar al menos en cinco delitos de hurto y uno de robo con violencia o intimidación de manera coordinada con otros sujetos, al menos cuatro, en distintos territorios y con modus operandi similar localizando a víctimas que portaban grandes cantidades de dinero o entrando en joyerías o bancos constando su reconocimiento policial por los agentes que han visionado las grabaciones.

b) Ello en base al atestado presentado en día de guardia del Juzgado que recoge las diligencias de investigación que han llevado a cabo hasta ese momento las fuerzas policiales en relación con un delito de hurto l 1.10.2015 en Lleida en el que se cometió el hecho y se huyó en un auto alquilado por otro miembro del grupo apropiándose de 3855 euros,con un reconocimiento fotográfico policial de la presunta víctima de la apelante como coautora presunta del hecho fol 28 y con reconocimiento de los funcionarios policiales que efectuaron seguimiento que consta en el acta de comparecencia de los mismos referida al folio 28,, , otro robo con violencia el 16.03.2015 en DIRECCION000 sustrayendo 3000 euros a la presunta víctima tras distraerla con la indicación de un pinchazo y en se momento ser tirada la víctima al suelo a empujones de varios miembros del grupo que se apropian del dinero que portaba siendo reconocida la apelante por la víctima fotográficamente a nivel policial folio 30 como partícipe en el hecho , otro en 11.2.2105 en DIRECCION001 Madrid siendo identificado policialmente por la grabación del Banco apropiándose de 500 euros por distracción de una cajera en entidad bancaria fol 31 ,, otro el 20.5.2015 de varias mantas de joyas en una joyería DIRECCION002 no valoradas aún, siendo identificado policialmente por reconocimiento fotográfico fol 32 , otro hurto en 7.8.2015 de joyas en una joyería en DIRECCION003 sustrayendo piezas por valor de 17.700 euros siendo identificado policialmente por la videograbación folio 34, otro en 21.8.2015 en DIRECCION004 en un Banco BBVA de 40600 euros al distraer a la cajera y llevarse dos cajas del cajero ,siendo identificado policialmente por la videograbación folio 36 imputándose los hurtos y el delito de pertenencia a grupo criminal por la permanencia estabilidad y estructura del grupo tal como se desprende de las diligencias de investigación del atestado.

c) Pondera el riesgo de sustracción a la acción y de la justicia pues no acredita los lazos de arraigo que alega. Estima por ello proporcional la medida adoptada y no sustituíble por otra.



CUARTO.. El apelante, centra su apelación en: a) El carácter excepcional de la prisión su provisionalidad b) Falta de motivación del auto respecto de los indicios apuntados.

c) Ser española y no extranjera la apelante, No discute directamente de forma alternativa el riesgo de reiteración delictiva que se afirma en el auto recurrido en reforma aunque sí la apreciación del de fuga en la medida en que hace notar que no es extranjera.

En consecuencia suplica la puesta en libertad tres la revocación del Auto apelado El Fiscal en su informe de 15 de octubre se opone a la revocación del Auto apelado por sus propios fundamentos, solicitando se desestime el recurso de apelación ,señalando el riesgo de fuga y ha sido identificado en fotoprinters como presunto responsable en colaboración con grupo criminal de diversos delitos .



QUINTO .- Dado traslado al Ministerio Fiscal del recurso de apelación , informó y se opone al recurso solicitando se desestime el recurso de apelación. Se tramita la apelación sin constar alegaciones posteriores en el testimonio remitido.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquella se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.



SEGUNDO.- Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).



CUARTO.- Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo el atestado que a) En el marco de las operaciones contra el crimen internacional itinerante cometidos por grupos especializados en la comisión de delitos patrimoniales, b) se identificó la presencia en España del grupo del que formaban parte entre otros la apelante, c) son seguidos y observados policialmente en el hecho referido de Lleida descrito el seguimiento al folio 6 del testimonio tras hacerse con el botín sustraído a Sonia quien identifica a una integrante del grupo como la apelante que es una de las personas que la han abordado y quitado todo el dinero que había retirado en un Bankia, efectos personales bolso,setc.

d) siendo detenidos más tarde en Barcelona tras ser localizados, e) siendo identificados por los funcionarios policiales especializados del grupo como partícipes en los otros hechos ya descritos mediante las videograbaciones identificaciones que se detallan en los folios ya citados del atestado y en algún caso por identificaciones en sede policial por las víctimas referenciados fol 30 f) describiendo un actuar conjunto y especializado - unos vigilan, otros conducen ,otros realizan los apoderamiento, al folio 20 - 18 del atestado al que nos remitimos y lo hacemos propio de esta resolución. En dichos folios aparecen los printers, los objetos y los elementos de identificación y la identificación policial por los especialista del grupo de los mismos. Lo que refiere indiciariamente pluralidad de personas, estructura orientada al fin criminal, estabilidad temporal y distribución de cometidos utilizando una infraestructura adecuada tal como documentación fraudulenta, al apelante le constan dos identidades más empleadas en España g) La apelante no quiso declarar ni en policía ni responder ante el Juez de Guardia sino a lo preguntado por su defensa Los elementos que se han citado anteriormente, coincidentes en lo esencial con lo valorado en el Auto apelado, cuya fundamentación se asume por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala y complementa a aquél, en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al propio Juez instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

Contenidos en los fundamentos señalados ya en el auto recurrido, y aquél a que este se refiere en esencia, motivaron la resolución anterior decretando la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad de los delitos imputados.

La Sala constata además que los hechos imputados - se imputa también la comisión de delito de un robo con violencia por su intervención directa en uno de ellos ,el hecho cometido en DIRECCION000 - podrían ser calificados como delitos continuado de hurto art 242.1 , 234, 235 1 y, como bien señaló el Fiscal en la comparecencia previa a adoptarse la prisión provisional al folio 145, pudiéndose estimar la concurrencia del art 235.1.9º con carácter alternativo a grupo criminal ,y podría calificarse también el delito de grupo criminal, en su caso, de los art 570 ter y en el caso de la apelante igualmente el de robo con violencia o intimidación ya referido, de las penas asociadas a estas posibles calificaciones definitivas, ahora meramente provisionales a los efectos de la medida cautelar que se analiza, tienen a nuestro criterio, la gravedad necesaria pues alcanzan el límite de dos años. Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el instructor nos parecen, razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción, pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo.

Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal, incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.) para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada a los tipos imputados , tomando por referencia el tipo consumado pudiendo en base a las informaciones del atestado policial, pues estamos al inicio de la investigación judicial acreditarse que los datos y circunstancias que aporta la Policía Judicial y resultan de las actuaciones, puede racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos y realiza sus actividades delictivas con habitualidad.a los efectos del art 503.2 Lecrim para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada a los tipos imputados , tomando por referencia el tipo consumado.

SEPTIMO.- Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- Se señala el arraigo derivado de que tiene domicilio conocido, y según la defensa pareja e hijos a cargo sin que haya acreditación alguna documental o testifical s,iquiera elemental ,de estos asertos en este momento, ni siquiera los ha aportado , sin que se haga referencia a otros elementos distintos, por más que mencionara en su declaración ante la Juez de Guardia estar embarazada de dos meses viviendo en España desde los nueve meses, con toda su familia en España padre y abuelos e hijo uno de seis años y otra de dos con su actual pareja,y del bebé que espera . Aunque admitamos a efectos dialécticos la tesis del apelante en relación con su arraigo no acreditado, compartimos los argumentos del auto apelado y del Fiscal en orden a la concurrencia, en este momento inicial de la investigación judicial, de un riesgo de fuga pues no se refiere ,con soporte que lo acredite en le testimonio remitido ,ni familia, ni trabajo, ni entorno de apoyo, ni capacidades profesionales, ni responsabilidades familiares, que se concreten suficientemente acreditadas, más allá de su mera manifestación ,que operen como efectivo contrafreno constando varias órdenes de averiguación de paradero, y concluyendo que la gravedad, por plurales y graves de los hechos imputados ,podría hacer pensar razonablemente que se plantee su puesta fuera del alcance de la Justicia, no siendo el Auto apelado infundado en modo alguno toda vez que razona, a propósito del concreto riesgo de que se ponga fuera del alcance de la Justicia , dejando de presentarse a las necesarias ruedas de reconocimiento que deberán llevarse a cabo en una ordenada instrucción,por los Juzgados competentes logrando así dilatar la misma en el tiempo con la consiguiente reducción de la memoria visual de los testigos. Por demás el auto directamente apelado se remite directamente a los razonamientos del Auto inicial completos y suficientes por más que se haya errado en la nacionalidad que no forma parte de la ponderación en este nuestro Auto ,pues es española.

Todo ello revela que no estima la Sala que otra medida sea, a la par que proporcional y necesaria en este momento , capaz de asegurar el mismo resultado con menor limitación de derechos, pues se ha demostrado, a nivel instructor e indiciario, que incluso cumpliendo pena, puede haber cometido hechos tan graves como los imputados, de manera que no alcanzamos a encontrar una medida distinta a la adoptada en este momento por el Juzgado instructor.

NOVENO-Sobre la inferencia racional de un riesgo de fuga (art.503 3ª a) LECRM.) hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

En este caso ponderamos la gravedad de los hechos y delitos por los que por ahora viene imputada la apelante relatados en los hechos y antecedentes de este auto. El Tribunal entiende que la puesta en libertad propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados.con los datos ahora disponibles.

Entiende el Tribunal , al igual que el Juzgado, que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesta en libertad, el ahora apelante opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos ,como irrazonable, ilógica ,arbitraria o carente de ordinaria razón. No lo es suponer que la apelante pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias presentadas por su defensa no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal a pesar de la correcta labor de su defensa.

Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis exculpatorias de la defensa, y atendida la peligrosidad a la que hemos hechos referencia, pues es un delito que crea un peligro objetivo para las personas el de robo ocn violencia entre los demás imputados y la actuación colectiva criminal .

Es razonable pensar que pueda la persona imputada representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso..Tampoco se aprecia que el arraigo que menciona podría contrarrestar esa hipótesis. No acredita a nuestro criterio un modo estable de vida en un entorno personal y familiar que haga que este opere de contrafreno, sin mayores responsabilidades personales familiares o cargas, o capacidades de las que él responda, acreditadas, que sean contrapesos a la tentación de huída.

También es de apreciar como lo hizo el Auto inicialmente recurrido en reforma, confirmado al resolver la reforma ,el riesgo de reiteración delictiva que debe conjurarse pues de los indicios señalados se desprende una comisión continua de hechos criminales que permiten presuponer que ,de mantenerse la libertad ,podría continuar con el actuar delictivo. Los elementos que el auto refiere respecto de estos fines no son irrazonables ni ilógicos y se comparten ahora, por remisión, a los señalado por el Juez de instancia Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, objetivamente necesaria y proporcional, en los términos expresados teniendo presente además que se adopta en el primer momento de la investigación judicial y todo ello sin perjuicio de que el instructor la modifique si del avance de la investigación o del momento procesal subsiguiente, estime que dejan de concurrir en cualquier momento cualesquiera de los elementos en que se funda apreciado ello de oficio o a petición del Fiscal o la defensa.

DECIMO.- Respecto a la duración de la prisión provisional está hasta este momento plenamente justificada en relación al procedimiento mismo en los términos del art 504.1 LECRM por cuanto queda dicho y diremos siendo además así que ningún elementos de las alegaciones ha cuestionado que la causa no se haya instruido sin dilaciones indebidas graves pues acaba de empezar la investigación judicial al dictarse la medida y ello sin perjuicio de que avanzada la instrucción o completada esta o a la vista de nuevos u otros elementos y ponderando el paso del tiempo, pueda adoptarse otra medida o mantenerse esta por el instructor en cada caso..

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º. , 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2 , 506 .1 y 7 ,507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Isidora contra el auto recurrido en apelación de prisión provisional, 16 OCTUBRE 2015 , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 33 de esta Ciudad , auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro.

Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.