Auto Penal Nº 7/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 1/2018 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
RECURSO DE SUPLICA nº 1 /2018
Rollo de Sala 134/2017. Sección Cuarta
Procedimiento de Extradición nº 36/2017
Juzgado Central de Instrucción nº 3
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Doña Concepción Espejel Jorquera
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Félix Alfonso Guevara Marcos
Doña Ángela Murillo Bordallo
Doña María José Rodríguez Duplá
Doña Teresa Palacios Criado
Doña Carmen Paloma González Pastor
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
Doña Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. José Ricardo de Prada Solaesa
D. Antonio Díaz Delgado
D. Nicolás Poveda Peñas
D. Ramón Sáez Valcárcel
Doña Clara Eugenia Bayarri García
D. Eloy Velasco Nuñez
Doña Ana María Rubio Encinas
D. Juan Pablo González González
D. Fermín Javier Echarri Casi
AUTO Nº 7/2018

En la Villa de Madrid a veintinueve de enero de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se dictó auto en fecha 22 de junio de 2017 en el Procedimiento de Extradición nº 36/2017 del Juzgado Central de Instrucción nº 3, Rollo de Sala nº 134/2017, seguido por reclamación de extradición deducida por las autoridades judiciales de la República Bolivariana de Venezuela respecto de su nacional Benedicto , nacido en Caracas (Venezuela), el NUM000 de 1975, con cédula de identidad núm NUM001 , y Pasaporte núm NUM002 .

La Parte Dispositiva de la resolución impugnada, acordaba 'Acceder en vía jurisdiccional, y sin perjuicio de la decisión última del Gobierno de la Nación, a la entrega a las autoridades de Venezuela del ciudadano venezolano Benedicto , ya circunstanciado, en virtud de la orden internacional de detención emitida por las Autoridades Judiciales venezolanas Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas de fecha 17 de septiembre de 2012, para enjuiciamiento por los hechos calificados de homicidio imprudente, a efectos extradicionales.



SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa Sainz de Baranda, en nombre y representación del reclamado Benedicto , mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2017, formuló recurso de súplica, interesando su estimación, y acuerde dejar sin efecto aquella sustituyéndola por otra en la que se acuerde no conceder la extradición a Venezuela de Benedicto .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, igualmente, mediante escrito con fecha de entrada de 22 de diciembre de 2017, formuló recurso de súplica contra la citada resolución, interesando que se proceda a revocar el auto de 19 de diciembre de 2017 , y se acuerde no acceder a la solicitud de extradición del Sr. Benedicto , por concurrir la circunstancia de extinción de la responsabilidad de la prescripción.



CUARTO.- Mediante Providencia de 12 de enero de 2018 se designó Ponente al Magistrado D. Fermín Javier Echarri Casi , señalándose para la deliberación y decisión del presente recurso, por Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 26 de enero de 2018, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Las alegaciones del presente recurso de súplica formulado por la representación del reclamado por las autoridades judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, se sustancian en las siguientes: En primer lugar, alude a las continuas y constantes violaciones de los derechos humanos en el Estado requirente. No será sometido a un proceso con todas las garantías, y será sometido a penas inhumanas o degradantes. En segundo lugar, la no concurrencia del principio de doble incriminación, ya que en el momento de ocurrir los hechos en el Código Penal venezolano no existía una regulación expresa de la figura del dolo eventual. La Sala infringe el principio de legalidad extradicional cuando afirma que el delito de homicidio intencional simple a título de dolo eventual está previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal venezolano que conforme al Código Penal español los hechos objeto de la extradición se reconducen al delito de homicidio del artículo 138 de nuestro Código Penal . En tercer lugar, opera la prescripción tal y como apoyó el Ministerio Fiscal, ya el día de la perpetración de los hechos que dio lugar a la reclamación fue el 27 de mayo de 2007, no siendo hasta el mes de septiembre de 2012 cuando se interrumpió la prescripción, es decir, cuando ya habían transcurrido más de cinco años desde la perpetración de los hechos, plazo contemplado tanto por el Código Penal venezolano, como por el español. En cuarto lugar, alude a la situación personal del reclamado, el cual reside en la actualidad en Alemania, donde trabaja para la sanidad pública. En quinto lugar, el tribunal debe convertirse en un órgano que garantice que los derechos del reclamado no serán lesionados en el Estado requirente.

En similares términos, el Ministerio Fiscal, basó su recurso, en primer lugar, en una errónea calificación jurídica de los hechos, siendo así que los recogidos en el relato extradicional no son encuadrables en un delito de homicidio doloso del artículo 138 del Código Penal español, sino en un delito de homicidio por imprudencia profesional grave del artículo 142.3 del mismo Texto legal (actual art. 142.1 in fine CP ), siendo dos figuras jurídicas perfectamente diferenciadas, no estándole vedado al Tribunal de la extradición llevar a cabo una adecuada calificación jurídica en relación con el relato de hechos que en aquella petición se contienen, siendo irrelevante en este caso el ' nomen iuris'. En segundo lugar, conforme a la citada calificación jurídica los hechos estarían prescritos según la legislación española, al haber transcurrido más de cinco años desde que sucedieron los hechos (27 de mayo de 2007) hasta el dictado de la Orden de aprehensión por el Juzgado (17 de septiembre de 2012), eso teniendo en cuenta la redacción actual del artículo 131.1 del Código Penal , ya que la fecha prevista para la prescripción en el Código Penal vigente en la fecha de los hechos era la de tres años.



SEGUNDO.- Los instrumentos que resultan de aplicación en el caso de autos, son el Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela hecho en Caracas el 4 de enero de 1989 que entró en vigor el 30 de septiembre de 1990 (BOE nº 294 de 8 de diciembre). Y con carácter supletorio la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y el artículo 13.3 de la Constitución Española .

Los hechos por los que se solicita la extradición, serían conforme a la calificación efectuada en la documentación extradicional un delito de homicidio intencional simple a título de dolo eventual del artículo 405 del Código Penal venezolano, sancionado con una pena de prisión de doce a dieciocho años. Conforme al Código Penal español, los hechos se reconducen en nuestro ordenamiento a un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , con pena prevista de diez a quince años de prisión. Si bien, como indica la propia resolución recurrida, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, incardinan los hechos, a efectos de la doble incriminación, en el delito de homicidio imprudente profesional del artículo 142.3 del Código Penal español, castigado con pena de uno a cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de tres a seis años.



TERCERO.- Del relato de hechos, extractado recogido de la orden de aprehensión (folios 105 a 110), y en cuanto a la participación del ahora reclamado Benedicto , se desprende que: El ciudadano venezolano Enrique , tras parecer diversos problemas de salud, al parecer provocados por el exceso de ejercicios físicos a los que fue sometido, tras superar las pruebas de aspirante al Instituto Universitario de Policía Científica de Venezuela (IUPOLC) para estudiar el curso de Perito en Dactiloscopia, que se desarrollaban en el transcurso de las clases en aquél desarrolladas. Dicha situación provocó el traslado del mismo al Instituto de Diagnóstico de San Bernardino, donde ingresó (el 17 de mayo de 2007) en el área de emergencias por presentar debilidad, mialgias generalizadas y hematuria, decretándose su hospitalización. Según la historia clínica padecía hipotensión (tensión baja) y taquicardia (frecuencia cardiaca elevada), malas condiciones generales, deshidratado, disneico, con datos de laboratorio que revelaban un daño muscular severo y una respuesta inflamatoria sistemática disparada por endotoxinas (inflamación generalizada) iniciándose en dicho centro las medidas de reanimación en emergencia. Al día siguiente (18 de mayo de 2007), en vez de dar la orden para su ingreso en terapia intensiva por las complicaciones de la enfermedad, los médicos Benedicto (Médico Internista ahora reclamado) y Feliciano (Médico Nefrólogo), ordenan su traslado a un piso de cuidados mínimos, en malas condiciones de limpieza, y sin ningún aparato de monitoreo del corazón, lugar donde permaneció 10 días, durante los cuales fue iniciada por los médicos responsables, la sustitución de la función renal por hemodiálisis, siendo que el día 27 de mayo de 2007, el paciente presentó desde la madrugada dolor torácico agudo, adormecimiento del cuerpo, cambio de color de piel a verde morado, dificultad para respirar, hasta su fallecimiento. Fue atendido desde su ingreso en el Centro médico, por los médicos especialistas Gregorio Médico Internista y por Feliciano Médico Nefrólogo. Según historia médica, el 19 de mayo de 2007, se observó en delicadas condiciones generales, con signos de deshidratación moderada, fue evaluado por el Nefrólogo Feliciano . El día 20 de mayo de 2007 presenta dolor torácico a respiración profunda y a la colaboración de bicarbonato de sodio. Se le coloca sonda urinaria. El día 21 de mayo de 2007, hemodiálisis, con miras de reestablecer los valores normales en el cuadro de diagnóstico por enfermedad renal aguda y rabdomiolisis. Ese mismo día, se coloca catéter yugular derecho para iniciar el tratamiento de la hemodiálisis. Se realiza Rx Tórax en cama. El 23 de mayo de 2007, se le hace la segunda hemodiálisis, el 26 de mayo de 2007, debido a la persistencia en elevación de valores BUN y creatinina se decide hacer la tercera hemodiálisis. El 27 de mayo de 2007 se queja de dolor torácico. Cerca de las 11 a.m. presenta agitación psicomotriz, cianosis peribucal de aparición súbita, ausencia de movimientos respiratorios, llegando a paro respiratorio hasta fallecer.



CUARTO.- Las alegaciones de los recurrentes en relación a la calificación de los hechos y la prescripción, se encuentran íntimamente conectadas por ello, con carácter previo a determinar si concurre el instituto de la prescripción, deberá llevarse a cabo una aproximación a la calificación jurídica de los hechos, cuestión controvertida en el caso de autos y objeto de los recursos formulados.

La reclamación de las autoridades judiciales venezolanas se lleva a cabo para el enjuiciamiento por un delito de homicidio intencional simple a título de dolo eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal venezolano, que como hemos dicho se correspondería con un delito de homicidio doloso del artículo 138 de nuestro Código Penal . No obstante el relato de hechos que en aquella se contiene encajaría más en la figura típica de un delito homicidio por imprudencia grave profesional del artículo 142.3 del Código Penal español (actual 142.1 CP ), castigado con pena de uno a cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de tres a seis años. Máxime si tenemos en cuenta además, como así se desprende de la documentación remitida que el Código Penal venezolano contempla asimismo en su artículo 409 , en sede del Capítulo I 'Del Homicidio' incluido en el Título IX 'De los delitos contra las personas', una figura de homicidio por imprudencia profesional, similar a la nuestra, al disponer: 'El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años. En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años' (folios 591 y 592).

La resolución recurrida, no obstante hacerse eco de esta figura, indica que les incumbirá a los Tribunales de aquél país depurar definitivamente las presuntas responsabilidades penales y a su vez dirimir, también definitiva e inequívocamente, el encaje del supuesto de hecho en uno de tales preceptos citados ( art. 405 o 409), lo que no compete a este Tribunal, y concluye incardinándolos en un delito de homicidio doloso del artículo 138 Código Penal (folio112 R.S.).

Sin embargo, dicha cuestión no es baladí como decimos, a los efectos de examinar las alegaciones de ambas partes recurrentes relativas a la prescripción de los hechos, ya que los plazos son bien distintos.

No presenta mayores dificultades, a pesar de lo que en la resolución recurrida se dice, el deslinde entre las figuras del dolo eventual y la imprudencia en relación al delito de homicidio, a fin de la ubicación de los hechos, quizás más problemática podría tornarse la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente, figuras entre las que sí existen aspectos coincidentes, y donde la principal desemejanza reside en la aceptación o no de la probabilidad del resultado, lo que no acontece en la imprudencia, cuestión ajena al recurso que nos ocupa.

Así, la STS 240/2016, de 9 de marzo , recoge la distinción entre el dolo eventual y la imprudencia a efectos del delito de homicidio, indicando: 'en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto ( SSTS 201/2002 de 22 de enero ; 1030/2004 de 22 de septiembre ; 403/2006 de 7 de abril , y 914/2010 ). Por el contrario, en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación. En ella el agente confía que, pese a la posibilidad del evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudente'.

Otras resoluciones que ahondan en esta distinción son la STS 824/2017,de 14 de diciembre , que además del 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, exige el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( SSTS de 8 de marzo de 2004 ).

En la misma línea, las SSTS 41/2014 de 29 de enero ; 598/2013, de 28 de junio ); 1089/2009, de 27 de octubre ; y 419/2015 de 12 de junio ; respecto a las diferencias del resultado atribuible a título de dolo eventual, respecto de la imprudencia.

En el caso que nos ocupa, y por lo que al ahora reclamado respecta, estamos ante una conducta imprudente y no dolosa (dolo eventual) como se pretende por las autoridades judiciales del Estado requirente, ya que no existe un resultado imputable a título de dolo eventual, no hay una acción concreta y directa del ahora reclamado dirigida intencionalmente a causar la muerte del paciente, y si por el contrario, una intervención médico-profesional sobre un sujeto sometido a sus cuidados, que falleció, bien como consecuencia de la asistencia recibida, bien por lo inadecuado de la misma, o por su ausencia, tributario en todo caso de una mala praxis médica, con relevancia penal.

No es cierto como la defensa pretende que el delito de homicidio por dolo eventual no estuviese recogido en el Código Penal venezolano con anterioridad a los hechos, ya que el artículo 405 del mismo alude al que 'intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años' diferenciando así el homicidio doloso del homicidio por imprudencia profesional, como sería el caso, del artículo 409 del Código Penal venezolano. Lo mismo sucede con el Código Penal español, quien en su artículo 138 alude a 'el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años', sin que el mismo contenga una descripción exhaustiva de los elementos subjetivos del tipo, más propia de la dogmática penal y de la jurisprudencia, distinguiéndolo claramente de la figura del homicidio por imprudencia profesional del artículo 142.1 del Código Penal , lo que en ningún caso sería acertado como la defensa pretende, es afirmar la ausencia de la figura del homicidio por dolo eventual ampliamente admitida por nuestra jurisprudencia ( SSTS 824/2017,de 14 de diciembre ; SSTS 41/2014 de 29 de enero ; 598/2013, de 28 de junio ; 1089/2009, de 27 de octubre ; y 419/2015 de 12 de junio , ya citadas, o las SSTS 240/2016, de 9 de marzo ; 749/2014, de 12 de noviembre , o 155/2015, de 16 de marzo ).

Incluso en el auto de 10 de marzo de 2014 (Rollo de Sala 12/2013 de la Sección Tercera de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ), que desestimó la entrega extradicional de Feliciano (el otro médico al que se refiere el relato de hechos), si bien la denegación se basó en la ausencia del principio de reciprocidad, al poseer el reclamado nacionalidad española, aludía el Estado requirente a un delito de homicidio intencional simple a título de dolo eventual del artículo 405 del Código Penal venezolano, que en su transposición en el Código Penal español integra un delito de homicidio imprudente profesional del artículo 142.3 del Código Penal , castigado con pena de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer la profesión de tres a seis años, por dirimirse un supuesto de imprudencia grave en el relato de hechos; si bien es cierto que aquella no vincula a la resolución del presente.

El relato de hechos, si bien no es en exceso descriptivo de la situación que desencadenó el fatal desenlace, resulta suficiente a efectos de lo prevenido en el artículo 15.2 del Tratado Bilateral.



QUINTO.- Es claro que no nos encontramos ante un problema de 'nomen iuris', ya que ambas legislaciones, como hemos visto, recogen el delito de homicidio imprudente. Además el artículo 2.1 del Tratado Bilateral dispone: 'Darán lugar a extradición los hechos sancionados, según las leyes de ambas Partes, con una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima no sea inferior a dos años, prescindiendo de las circunstancias modificativas y de la denominación del delito'.

A ello, debemos añadir que la calificación jurídica del Estado requirente no vincula al Estado requerido, como así lo indica el auto de Pleno de la Sala de lo Penal nº 2/2012, de 20 de enero de 2012, en el que aquél había calificado los hechos como una complicidad en el encubrimiento de una estafa, mientras que en el Estado requerido se calificaron como blanqueo de capitales. Se indicaba en aquél que 'el órgano judicial del Estado requerido, no se encuentra vinculado por la calificación del Estado reclamante, bastando con que los hechos por los que se solicite la extradición sean subsumibles en nuestro derecho', como así sucede en el caso que nos ocupa. Los que si deben concurrir son los principios de doble incriminación y mínimo punitivo en los términos exigidos por el artículo 2 LEP, ya que lo fundamental no es la calificación jurídica del hecho, sino que ha de tratarse de un hecho con relevancia penal, al que se le puede asociar una calificación jurídica conforme a nuestro derecho, que permita comprobar si se cubren los indicados principios, circunstancia que, por darse en el caso que nos ocupa, ha de impedir que la alegación formulada tenga el éxito pretendido'.

Además, como se recoge en el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal nº 38/2017, de 20 de octubre 'para apreciar la prescripción conforme a las reglas del Estado de ejecución, será preciso partir de la calificación que corresponda a los hechos conforme al derecho del Estado de ejecución. La remisión a la ley de alguna de las partes, debe interpretarse en su globalidad, incluyendo las normas relativas a la calificación de los hechos y las normas relativas a la prescripción. Es también a estos efectos, de aplicación la reiterada y muy conocida doctrina que establece que para valorar la concurrencia del requisito de la doble incriminación, no se ha de atender al ' nomen iuris' del delito por el que se interesa la extradición, ni siquiera a la estructura y naturaleza del tipo, sino únicamente a si los hechos, tal y como se relatan en el escrito de acusación, resultan delictivos en el ordenamiento jurídico del Estado requerido'.

Desde otra perspectiva, la STS 543/2014, de 25 de junio , al analizar el principio de especialidad en la extradición afirmaba: 'No se infringe el principio de especialidad en relación a la extradición ni afecta al derecho de defensa del acusado, la condena por distinto artículo del Código Penal o distinto tipo Penal, si no se produce un cambio sustancial en el hecho configurado desde la perspectiva de la norma penal, que pudiera, además, aconsejar una estrategia de defensa distinta. La descripción del hecho en la solicitud de extradición emitida por España, hacía previsible la eventualidad de su calificación con la concurrencia de la agravante que ha determinado la consideración de los hechos como asesinato y no como homicidio.



SEXTO. - La calificación jurídica correcta, viene a incidir en el plazo de prescripción aplicable a los hechos incluidos en la solicitud extradicional, debiendo partir como decimos de que estamos en presencia de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave del artículo 142.1 del Código Penal español ( art.

142.3 CP en la fecha de los hechos) que se correspondería con un delito de homicidio imprudente del artículo 409 del Código Penal venezolano.

La resolución recurrida entiende que no concurre el instituto de la prescripción ni del lado venezolano ni del lado español, y ello aún en la hipótesis de un delito de homicidio por imprudencia profesional de artículo 142.3 Código Penal (cinco años de prescripción), ya que si bien los hechos son del 27 de mayo de 2007, la condición de imputado del reclamado derivó del acuerdo de la Fiscalía de la República Bolivariana de Venezuela de 21 de noviembre de 2011 , momento a partir del cual se dirige el procedimiento contra el reclamado, que estuvo en todo momento al tanto, pues de hecho a solicitud suya hubo de variarse la fecha de la toma de declaración que nunca se materializó desde que fue objeto de la imputación formal. Sea como fuere acaba incardinando los hechos en un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal .

El artículo 10 b) del Tratado bilateral, dispone que no se concederá la extradición, 'cuando de acuerdo a la Ley de alguna de las Partes se hubiere extinguido la pena o la acción penal correspondiente al hecho por el cual se solicita la extradición', y en similares términos se pronuncia el artículo 4.4º de la Ley de Extradición Pasiva . Dichos preceptos, deben ponerse en relación con el artículo 131.1 del Código Penal español, que fija la prescripción de los delitos imprudentes como el que nos ocupa, en diez, debido a la pena de inhabilitación profesional prevista (de tres a seis años).

A la luz de lo expuesto, debemos examinar los hitos históricos que deben ser tenidos en cuenta a efectos de una posible prescripción de los hechos: - El día 27 de mayo de 2007 se produce el fallecimiento del paciente Enrique ( dies a quo ) (folio 109).

- En fecha 21 de noviembre de 2011 (folio 260) la Fiscalía de Venezuela, acuerda citar al reclamado en calidad en de imputado en la causa penal 01-F41-076-08, ante la misma, para el día 30 de noviembre de 2011.

El artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal dispone 'El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público' (folio 260).

- Ese mismo día (30/11/2011) comparece ante la Fiscalía, Prudencio (hermano del reclamado, en su calidad de Abogado) manifestando que su hermano no se encontraba en el país desde finales del año 2010 (folio 261).

- En fecha 16 de diciembre de 2011 la Fiscalía, decide aplazar el acto de imputación al día 17 de enero de 2012, dado que no se disponía en ese momento de la causa original en la Fiscalía (folio 74 RS) Documento aportado por la defensa junto a su escrito de 23 de noviembre de 2011 (folio 32 RS). En la misma fecha (16/12/2011) el reclamado compareció ante la sede del Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y designo como Letrado Defensor a Prudencio que en ese mismo acto aceptó la defensa (folio 273).

- En fecha 10 de abril de 2012, comparece el Letrado del reclamado en la sede de la Fiscalía, a los fines de solicitar que se retrasase la comparecencia fijada para el día 11 de abril de 2012, ya que por motivos personales no podía comparecer su defendido (folio 268).

- En fecha 22 de agosto de 2012, la Fiscalía de la República Bolivariana de Venezuela solicita la orden de aprehensión del reclamado en el seno del proceso penal (folio 275 a 363).

- El día 17 de septiembre de 2012, se dicta la orden de aprehensión por parte del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control. Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 104 a 249 y 364 a 510).

- Con fecha 8 de agosto de 2017, se procede a la detención del reclamado en territorio español, siendo autorizada la extradición por el Tribunal Supremo de Venezuela el 8 de septiembre de 2017 (folio 18).

- Por resolución de 8 de septiembre de 2017 el Tribunal Supremo. Sala de Casación Penal de la República Bolivariana de Venezuela, declaró procedente la extradición del reclamado (folios 532 a 564).

- La solicitud de extradición se produce por Nota Verbal nº 982 de 18 de septiembre de 2017 de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en España.

Para la resolución combatida (folio 110 R.S.), 'el inculpado en fecha de 21 de noviembre de 2011, fue citado de nuevo para el día 11 de abril de 2012, mientras que la detención por el juez venezolano se acordó en fecha 17 de septiembre de 2012, siendo la detención del reclamado en España el día 8 de agosto de 2017, con lo que no han transcurrido los cinco años de prescripción de la acción penal conforme a la regulación venezolana. Y continúa diciendo que se ha de tener en cuenta que aunque se fueran posponiendo las fechas de las comparecencias para la toma de declaración, tal como se ha recogido, el acto de imputación ya se había acordado el día 21 de noviembre de 2011 (acuerdo de la Fiscalía venezolana, folio 260), dirigiéndose el procedimiento contra el reclamado, siendo distinto la fecha en la que se llevase a cabo la toma de declaración, que nunca aconteció, estando a lo largo del proceso penal personado aquél a través del abogado particular que designó, y estando al tanto del procedimiento, siendo en fecha 17 de septiembre de 2012, cuando se acuerda su detención. El artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal dispone 'El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público' (folio 260).

Tampoco, desde el lado español, según esta resolución, estarían prescritos los hechos.

Los ahora recurrentes parte de la hipótesis errónea de fijar el plazo de prescripción en cinco años, siendo así que según ellos, el único acto con capacidad interruptiva de la prescripción sería el de fecha 17 de septiembre de 2012, en la que se dicta la orden de aprehensión por parte del Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera instancia en función de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y habrían transcurrido los cinco años, ya que las actuaciones de la Fiscalía, relativas a las sucesivas citaciones y aplazamientos en calidad de imputado (folios 260 y 261, y 68 y 74 RS), carecen de eficacia interruptiva de la prescripción. Sin embargo, el plazo de prescripción a computar es el de diez años ( art. 131.1 CP ) ya que prescriben a los diez años 'los delitos castigados con pena de prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no excedan de diez' (invariable a lo largo de las sucesivas reformas) ya que el delito de homicidio por imprudencia profesional grave del artículo 142.1 in fine CP ha venido siendo castigado en todas las redacciones del Texto punitivo con la pena de prisión de uno a cuatro años, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio, o cargo por un periodo de tres a seis años.

Asimismo, debe tenerse en cuenta los plazos recogidos en el artículo 108.1 (folio 578) Código Penal Venezolano, ya que si consideramos que estamos ante un delito de homicidio por dolo eventual del art. 405 CP (penas entre doce y dieciocho años), la prescripción sería de quince años. Por el contrario, si estamos ante un procedimiento de homicidio por imprudencia grave (penas entre seis meses y cinco años art. 409) la prescripción sería de cinco años (art. 108.4 CPV) Mientras que el artículo 110.2 Código Penal Venezolano (folio 578) dispone que 'Interrumpirá también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público'. Por lo que desde el punto de vista de la legislación venezolana, no se ha producido la prescripción ni aún considerando que nos encontramos ante un delito de homicidio imprudente, ya que la misma se llevó a cabo el 21 de noviembre de 2011.

La cuestión, se centra por tanto, en examinar si concurren en el caso de autos, actos con capacidad interruptiva de la prescripción, entre la fecha de los hechos (27 de mayo de 2007) y la fecha que se toma como ' dies ad quem ' que podría ser o bien, el 8 de agosto de 2017 (fecha de la detención), o bien, el 18 de septiembre de 2017, fecha de la solicitud de la extradición (Nota Verbal nº 982 de la Embajada de Venezuela en España), o por el contrario aquellos se encuentran ausentes.

Dos son a estos efectos las actuaciones procesales que podrían suscitar algún tipo de duda: a) Por un lado, dice el auto recurrido, el acto de imputación ya se había acordado el día 21 de noviembre de 2011 (acuerdo de la Fiscalía venezolana, folio 260), dirigiéndose el procedimiento contra el reclamado, siendo distinto la fecha en la que se llevase a cabo la toma de declaración, que nunca aconteció, estando a lo largo del proceso penal personado aquél a través del abogado particular que designó, y estando al tanto del procedimiento, siendo en fecha 17 de septiembre de 2012, cuando se acuerda su detención. Entiende la resolución recurrida que ya estaría interrumpida la prescripción al haberse otorgado la calidad de imputado al ahora reclamado, que al haberse fugado del país hizo imposible su declaración. Todo ello sobre la base del citado artículo 110.2 CPV (folio 578) que dispone: 'Interrumpirá también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público'. Y b) un segundo acto con eficacia interruptiva, podría ser la orden de aprehensión de fecha 17 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera instancia en función de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es cierto que hemos dejado dicho en el Pleno de esta Sala, que los autos de busca y captura o de rebeldía no interrumpen la prescripción, ya que no suponen un avance en el trámite del procedimiento, sino que lo paralizan ( SSTS 1501/1998, de 4 de diciembre ; 1486/2004, de 13 de diciembre ). Una orden de aprehensión judicial o de busca y captura carece de efectos interruptivos de la prescripción, a diferencia de lo que sucede con la solicitud de extradición (Auto del Pleno nº 29/2017, de 13 de julio, con cita de las SSTS 583/2013, de 10 de junio , y 297/2013, de 11 de abril , esta última en materia de extradición ( SSTS de 1250/2011, de 22 de noviembre ; 66/2008, de 4 de febrero , entre otras) concluyendo que la equiparación entre la solicitud de extradición y la orden de busca y captura no resulta aceptable'.

Pero en el caso de autos, la orden de aprehensión que obra en la causa, no es propiamente una declaración de rebeldía, sino un auto que dirige las actuaciones contra unos sujetos a los que ya previamente consideraba 'imputados'. Se trata de una resolución que va de los folios 364 a 510, (también se reproduce en los folios 104 a 249). Así contiene un relato de hechos (folios 365 a 371); los fundamentos y elementos que motivan la aprehensión reseñando exhaustivamente el contenido de las diligencias de investigación llevadas a cabo (actas de entrevistas con la transcripción íntegra de su contenido, informes médicos, actas de defunción y de exhumación del cadáver (folio 488), etc..) (folios 371 a 493); la concurrencia de los requisitos y presupuestos de los artículos 250 , 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela que posibilitan el dictado de la presente orden de privación de libertad (folios 494 y ss); la subsunción de los hechos en un delito de homicidio por dolo eventual del artículo 405 del Código Penal Venezolano (folio 498) y penas que podrían llegar a imponerse (folio 499); la situación procesal de los reclamados (folios 501 a 504) aludiendo a un comportamiento desleal o renuente obstaculizador de la investigación (folio 506) y la decisión final (folios 508 a 510). Además, del examen exhaustivo de la misma, se observa que se habla de 'imputado' en relación al ahora reclamado, (folios 498 y 505) y de su situación procesal de sustracción del proceso (folio 499). El conocimiento de los mismos de su situación procesal, es asimismo recogido en la resolución del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela que autoriza la solicitud de extradición (folio 549).

En este caso aplicando los diez años de prescripción en España, no estarían los hechos prescritos, tanto si se tiene en cuenta la citación de la Fiscalía de 21 de noviembre de 2011, como en el caso de la orden de aprehensión de 17 de septiembre de 2012, ya que estamos antes actos ocn capacidad interruptiva de la prescripción. Se podría entender prescrito según la legislación venezolana, si aplicamos la prescripción de cinco años por el delito de homicidio imprudente, y la citación de la Fiscalía careciese de efectos interruptivos, lo que no es así.

SÉPTIMO.- Situación política de Venezuela.

Indica la defensa que las violaciones de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas son constantes en la situación actual de la República Bolivariana de Venezuela, corriendo grave riesgo de ser sometido a torturas, o tratos crueles, inhumanos o degradantes, no sólo ante la ausencia de un sistema de justicia justo imparcial , sino también por las violaciones y los abusos cometidos por los funcionarios policiales en los centros de reclusión, siendo así además que, en este caso, tanto la madre del fallecido (alumno del Centro), como el hermano trabajan en el Instituto Universitario de Policía Científica (Institución Pública dependiente del Estado). La investigación de los hechos llevada a cabo en Venezuela está plagada de irregularidades. Alude además, a la situación personal del reclamado (Médico) ya que trabaja en la sanidad pública alemana, donde reside legalmente. Añadiendo además que, los Tribunales españoles deben ser garantes de la situación personal del reclamado, a fin de que se respeten sus derechos fundamentales.

Como ya se dijo en Auto nº 39/2017, de 28 de septiembre de 2017, si bien es cierto el clima de inestabilidad política y social que reina en la República Bolivariana de Venezuela, y la superpoblación en sus establecimientos penitenciarios, 'las manifestaciones vertidas constituyen meros alegatos genéricos, no sustentados en datos concretos algunos reveladores, en mayor o menor medida de un peligro concreto para la vida o la integridad física del reclamado, referido a la posibilidad de que éste pudiera sufrir torturas, o tratos crueles, inhumanos o degradantes, o que vayan a ser anulados de manera sistemática los derechos y garantías procesales que como encausado le corresponden, aunque sea a título de mera sospecha.

Las pretendidas irregularidades procesales no son tales, ya que incluso no es ajena a nuestro ordenamiento procesal penal, aquellos supuestos en los que un sujeto comparece inicialmente en el proceso penal en cuestión, en calidad de testigo, y con posterioridad se cambia su condición a la investigado. No existe irregularidad alguna, siempre y cuando se respeten los derechos y garantías que como tal le asisten. Máxime en un caso como el que nos ocupa, en el que existe una resolución del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 8 de septiembre de 2017 declarando procedente la solicitud de extradición, y garantizando sus derechos concretos. Así, alude a la prohibición de un juicio en ausencia (folio 560), a las garantías constitucionales del no enjuiciamiento por un delito distinto, a la no discriminación, a no ser sometido a torturas, penas o tratos inhumanos o degradantes, el derecho a un sistema penitenciario que garantice la rehabilitación del penado, así como al tiempo de duración de la prisión (folio 562).

Es cierto, como indica nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 91/2000 , 32/2003 , 49/2006 , y 82/2006 ) que los órganos judiciales al conocer el procedimiento de extradición, han de valorar las específicas circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a su consideración y añade la doctrina constitucional, que siempre que el reclamado haya aportado determinados y concretos elementos que sirvan de apoyo razonable a su argumentación, no podrá sin más denegarse o desatender la relevancia de tal argumentación.

Limitándose la defensa, a exponer una situación genérica, sobre la base de diversos informes de organismos internacionales, que si bien reflejan una situación preocupante en materia de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, no acreditan un riesgo concreto en relación al caso que ahora nos ocupa, habiéndose garantizado los mismos a través de su Tribunal Supremo y de la Fiscalía General de la República.

En definitiva, se desestiman los recursos tanto de la defensa como del Ministerio Fiscal, accediendo a la entrega extradicional por un delito de homicidio por imprudencia profesional del artículo 142.3 Código Penal , equivalente a un delito de homicidio por imprudencia profesional del artículo 409 del Código Penal venezolano, sin que en ningún caso, quepa subsumir los hechos en un delito de homicidio por dolo eventual, el cual no sería aplicable a la conducta desplegada por el reclamado, a tenor del relato fáctico contenido en la solicitud extradicional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL Acuerda : Desestimar los recursos de súplica formulados por la representación procesal del reclamado por las autoridades judiciales de la República Bolivariana de Venezuela Benedicto , y el del Ministerio Fiscal, y en su consecuencia, se confirma íntegramente el auto de fecha 19 de diciembre de 2017, dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala 134/2017 , acordando la entrega extradicional a las autoridades judiciales de la República Bolivariana de Venezuela de su nacional, para el ejercicio de la acción penal por un delito de homicidio por imprudencia profesional, en los términos expuestos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones, con certificación de este auto, a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que lo comunicará junto a la resolución confirmada al Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional).

Así por este auto, lo pronuncian, mandan y firman los miembros del Pleno arriba reseñados.

Voto particular que formulan los magistrados Sáez Valcárcel y de Prada Solaesa.

1.- Manifestamos nuestra discrepancia con la decisión de la mayoría de estimar la extradición del Sr.

Benedicto porque no se cumple el requisito de la doble incriminación, lo que debió motivar la denegación de la entrega.

2.- A pesar de que fue planteado y debatido, el auto se limita a decir al respecto que el relato de hechos no es en exceso descriptivo de la situación que desencadenó el fatal desenlace pero es suficiente a efectos de lo prevenido en el artículo 15.2 del Tratado Bilateral . Pues bien, la cuestión no tiene que ver con la suficiencia documental para analizar la legalidad de la entrega -en lo que coincidimos- sino con la identidad jurídica o relevancia penal de los hechos, exigencia que se contempla en el artículo 2 del Convenio, que estipula este principio al decir que se dará lugar a la extradición cuando los hechos imputados fueren sancionados por la legislación de los dos Estados, prescindiendo de circunstancias modificativas y de la denominación del delito.

3.- La doble incriminación es uno de los principios básicos de la extradición que atiende a razones de justicia y de proporcionalidad, y obliga al tribunal a examinar la relevancia penal de los hechos atribuidos al reclamado, al margen de las etiquetas o denominaciones. Pues bien, si se lee la narración ofrecida por las autoridades del estado de emisión -cuya integridad hemos de respetar- resulta que no puede extraerse conclusión alguna sobre el proceso que desencadenó la muerte de la víctima en el centro hospitalario donde le atendió, en calidad de médico internista, el reclamado, ni siquiera cuál fuera la causa del deceso. Pero es que tampoco se atribuye al Sr. Gregorio conducta u omisión alguna con incidencia en el proceso de la muerte -salvo que ordenó su traslado a una habitación de planta desde el servicio de urgencias, donde no había sistema de monitorización de la actividad cardiaca-. Ni se informa ni afirma que el resultado letal se hubiera debido a una mala praxis, ni se concreta si se debió a un error de diagnóstico -en principio irrelevante penalmente- o a un tratamiento inadecuado o al abandono del paciente a su suerte. De manera que se ignora lo que un juez debe conocer de manera imprescindible para valorar penalmente un hecho y dar cumplimiento al principio de dualidad incriminatoria.

4.- La ausencia total de información solo permite concluir -más de 10 años después del suceso- que los hechos que se imputan al Sr. Gregorio no darían lugar en nuestro sistema a la persecución penal y enjuiciamiento del mismo por delito de homicidio por imprudencia profesional. La extradición debió desestimarse.