Auto Penal Nº 7/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 369/2019 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO Núm. 369/19

DILIGENCIAS PREVIAS núm. 5628/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 29 de Barcelona

AUTO nº 7/2021

Iltmos:

Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí

D. José Luis Gómez Arbona

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

Barcelona, a 13 de Enero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa anotada al margen, en fecha 17 de Abril de 2019, se dictó por el expresado Juzgado de Instrucción, Auto en virtud del cual resolvió 'decretar el SOBRESIMIENTO PROVISIONAL, por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito por el que se instruyen las presentes diligencias' Actuaciones que fueron incoadas a denuncia de Saturnino por un presunto delito de Lesiones y contra la Integridad moral, contra los denunciados, Agentes de la Guarda Urbana con TIP NUM000 y NUM001.

SEGUNDO.-Notificada que fue dicha resolución, en tiempo y forma contra la misma, y a través de su representación procesal, la acusación particular interpuso recurso de apelación directo en base a las alegaciones y consideraciones que consideró pertinentes, interesando que, con estimación del recurso, se revoque y deje sin efecto el sobreseimiento Provisional y se prosiga con la sustanciación del proceso penal. Admitido el recurso de apelación y conferido oportuno traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, éste por escrito de fecha 13 de Mayo de 2019, se opuso al mismo, interesando su desestimación.

TERCERO.- Evacuado que fue dicho trámite se elevaron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso, habiendo sido designado ponente la Magistrada Doña. Mª Fernanda Tejero Seguí, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante basa su recurso de apelación, con base los siguientes argumentos:

1.- El Sr. Saturnino presentó el mismo día en que tuvieron lugar los hechos una denuncia al Juzgado de guardia de Barcelona, sin que concurriese motivación espuria alguna en la interposición de la misma; el ahora recurrente no había sido denunciado previamente por los agentes de la policía, ni conocía anteriormente a los mismos y se encontraba en situación regular en España, por lo que consecuentemente, no tenía ninguna intención de poner en conocimiento de la Administración de Justicia una conducta completamente ilícita perpetrada por los ahora denunciados

2.- La denuncia del apelante asimismo viene corroborada por elementos de carácter subjetivo, como es la declaración del testimonio del señor Saturnino, quien confirmó que un agente de la policía hizo subir al ahora apelante dentro de un vehículo policial el día de los hechos y posteriormente lo acompañó a interponer la denuncia; así como también viene corroborada la misma por diversos elementos objetivos, como el informe médico obrante en la causa en el que se relacionan las lesiones al 100 por 100 compatibles con la agresión denunciada, el encuentro mediante dispositivo GPS del vehículo policial en la zona de los hechos en la que se pudo determinar que el vehículo ocupado por los denunciados se encontraba en el lugar de los hechos y que estacionó precisamente en el tiempo en que se perpetró la conducta denunciada; también resulta concluyente el reconocimiento en rueda, el cual se llevó a cabo cuatro años después de los hechos, en el que el apelante reconoce a uno de los agentes de la Guardia Urbana, indicio que a juicio del apelante resulta de considerable trascendencia

3.- Asimismo, los imputados manifestaron no recordar nada acerca de los hechos, a pesar de resultar concluyentes las evidencias, como es que éstos se encontraran en el lugar de los hechos y a la hora indicada llevando a cabo una actuación. El apelante alega que resulta poco riguroso atender a si el conductor del vehículo policial era uno u otro de los agentes, al igual que el lamentarse de no haber solicitado las imágenes de las cámaras de video vigilancia, (diligencia que por otra parte sí que fue interesada por la acusación particular al inicio del procedimiento), a sabiendas de que transcurridos cuatro años resultaría prácticamente imposible conseguirlas. En conclusión el apelante entiende que, se ha producido un claro ejemplo de opacidad y encubrimiento por parte de los organismos encargados de garantizar la aplicación de los Tratados y Acuerdos Internacionales reguladores de los derechos humanos

4.- La parte apelante aboga por entender que los hechos objeto de investigación son constitutivos de un delito contra la integridad moral, previsto y penado en el artículo 173 del código penal, al encontrarse perpetrada la acción por un agente de la policía de forma intencionada con el objetivo de menospreciar la integridad moral y física de la víctima de forma legítima y con la permisividad de otro agente, el cual no había hecho nada por evitarlo

5.- Finalmente la parte recurrente entiende la existencia de suficientes elementos probatorios que permiten fundamentar la acusación y en consecuencia proseguir la tramitación del procedimiento, siendo en la fase de juicio Oral donde debe permitirse el amplio debate contradictorio, con base al material adjunto en fase instructora, permitiendo a la vista de lo instruido, alcanzar la íntima convicción sobre la existencia o no de las infracciones denunciadas, en virtud del principio de contradicción. Invocando finalmente el apelante que, con el sobreseimiento provisional se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

SEGUNDO.-La Sala constata, haciendo suyos los items que fueron enunciados en la resolución de fecha 28 de Enero de 2019, resolución de esta Sala, (Recurso de apelación nº 38/19), y que se dan en la presente por reproducidos:

a) que la causa se inició por la denuncia del apelante en el año 2011 quien compareció el juzgado de guardia para poner de manifiesto que pocas horas antes el 9 de diciembre de 2011 sobre las 1720 horas fue parado por un coche de policía con dos agentes de la guardia urbana preguntándole que portaba en la bolsa que llevaba consigo indicando el dicente que eran unas bambas y manifestando en la denuncia que le obligan a subir al coche a en la parte de atrás del vehículo policial y junto a él se sienta el copiloto del citado vehículo quien le pega varias veces en la cara dando por toda explicación ,cuando es preguntado ,que lo hace para darle una lección de educación.

b) que en esa denuncia inicial no se hace referencia a otros golpes distintos a estos ni a puñetazos en el vientre ni a lesiones que presentarán ese momento el denunciante

c) que pocos días después, el 5 de enero, presentó una ampliación de la denuncia en la que en relata lo mismo y añade nuevos detalles como

c.1 el hecho de ir en compañía del sr. Carlos Manuel

c.2 que el agente procedió a ordenarle que entregará la bolsa en una actitud desconsiderada y agresiva

c.3 que además de los dos golpes referidos en la cara añade en esa segunda denuncia o ampliación de la primera que le golpeó en el vientre dos o tres veces más a la vez que le decía expresiones del tipo 'hijo de puta voy a contarte la cara'

c.4. añade también en esa segunda denuncia que al salir del coche y coger su teléfono móvil fue preguntado por sí portaba la factura del teléfono móvil

c.5 añade en esa segunda denuncia que al ver que había gente en la calle el otro agente policial que era conductor del vehículo se dirigió al denunciante preguntándole quien le había pegado simulando según la denuncia no saber nada de lo que se le hablaba indicando el denunciante a este segundo agente que aquel había pegado era su compañero y que era vergonzante la situación, marchando poco después los agentes en el coche

c.6 facilita una descripción y señala al folio cinco que se acompaña un informe médico que no obra unido a esa ampliación de la denuncia solicitando determinadas diligencias para que la policía informará de los agentes que componían la patrulla referida y se le cite para ser visitado por el forense y se tome declaración a su acompañante Carlos Manuel constituyéndose en acusación particular

d) la sala constata que incoadas las actuacions, aperturadas por auto de 7 de febrero de 2012 en las cuales no se expresa el delito que se investiga, recaban esos informes en un primer momento y se archivan las actuacions (folio quince) si bien dicho archivo es recurrido y se reabre el 17 de octubre de 2012 (folios 21).

e) la sala constata que el Juez Instructor dispone entonces que la policía autonómica hiciera averiguaciones a fin de conocer la existencia de filmaciones de cámaras situadas en el lugar de los presuntos hechos y si se conservan tales grabaciones - remitiéndose a tal efecto un oficio del que no consta respuesta- recurriéndose la denegación de las otras diligencias siendo que, posteriormente, el Auto de la Audiencia de esta sección de 10 de marzo de 2014 dispuso que se practicaron las delegadas así como la consulta de los datos que puedan hallarse en los dispositivos GPS integrados en los coches patrulla y la consulta de la planificación de las patrullas de la Guardia Urbana para obtener una segura identificación de la acción que narra el denunciante, lo que se lleva a efecto,

f) posteriormente la Guardia Urbana (folio 77) comunica la identificación de dos patrullas que se hubieran situado en esa zona en el lugar y en la hora de la denuncia de los hechos denunciados y siendo la patrullaba PV39 la que por el horario de paso pudiera ser la referida en la denuncia

g) se solicitó a la Guardia Urbana que identificarán a sus componentes y al folio 82 se pone de manifiesto por la GU las horas en que constan los sistemas informáticos de localización por GPS que esa patrulla hizo una parada en la Avenida y en el punto donde se suponen producidos los hechos denunciados

g) acordándose con posterioridad la citación del testigo acompañante del denunciante

h) se recibe en la causa (folio 104) un informe del médico forense en el que, tomando por base la documentación médica aportada, y haciendo referencia a un informe médico del equipo de atención primaria de Barberá del Vallés un día posterior a los hechos denunciados y que obra al folio 106, en el que se hace constar un hormigueo en hemicara izquierda con dolor y sin hematomas ni edemas ni lesiones cutáneas y que el médico forense refiere que según manifiesta el explorado el 29.9.2014, (folio 104), le ha sido por agresión que concreta el lesionado en la exploración en 'bofetadas ' en hemicara izquierda y que valora como un resultado que se engloba en la categoría de una primera asistencia facultativa.

i) El denunciante prestará declaración ante el juzgado (folio 109) donde refiere en esencia lo mismo que en su ampliación a la inicial denuncia reiterando en lo esencial que el policía en que le golpeó con dos bofetadas en la cara y un puñetazo en la barriga fue, no el conductor del vehículo policial, sino el acompañante, no recordando algunos otros datos de la ampliación de la denuncia como lo referente a que el conductor del vehículo policial preguntara en voz alta delante de la gente quién te ha pegado y manifiesta que en en todo caso que reconocería a ambos policías .

j) Prestaba declaración (folio 132) el testigo acompañante del denunciante Sr. Carlos Manuel quien referirá que hace unos cuatro años se encontraba con el denunciante en la calle Marqués de Argentera y vino la policía y en un control les pidió la documentación y pidió al denunciante al que acompañaba que les mostrará el contenido de la bolsa que portaba retirándose el declarante un poco de la escena, encontrándose con su amigo el denunciante quien le dijo que le habían empujado en el pecho, y que el denunciante no le contó que hubiera sido amenazado ni insultado. Refiere que los policías iban en coche, que vio cómo su amigo entraba dentro del coche para al poco afirmar que no vio cómo ponían a su amigo en un coche pero que en todo caso él estaba en coche patrulla y que en el coche sólo entró un policía que se puso detrás quedando el otro policía fuera, que se bajó del coche al inicio de los hechos el copiloto, y que no podría describir a los policías, ni qué tipo de policías erán, que no recuerda que nadie se parara a mirar pues no había nada especial para que la gente se detuviera y que cuando volvió su amigo lo vio muy nervioso, pero no le apreció ninguna lesión ni se quejó de dolor ninguno pero estaba muy nervioso y fue al llegar a la ciudad judicial cuando le concretó que le habían pegado, señalando que el policía que entró en el coche con su amigo fue el conductor.

j) El agente GU NUM000 obrante al folio 147, manifesto no recordar los hechos a los que se refiere la denuncia y que sí en las actuaciones consta que estuvieron parados en un punto concreto, ello, no significa necesariamente que estuvieran identificando y que podían estar controlando o haciendo un punto estático de seguridad y que es posible que otras patrullas que no tuvieran GPS conectado o que el GPS no funcionará correctamente de las que estuvieran en esa zona ignorando quien es el denunciante y no recordando una intervención en el que haya habido confusión entre las palabras bambas y bombas siendo así que no todas las intervenciones que hacen se registran y que sólo se introduce una persona en el coche cuando es detenida trasladada a Comisaría o se encuentre mal o porque el identificado o cacheado no quiera que se le caché en la calle manifestando que el declarante que era el copiloto.

k) Se practica una rueda de reconocimiento con el denunciante y en la misma este agente- folio 180 -y el denunciante no reconoce a ninguno de los componentes de la rueda, de identificación hecha a presencia del juez instructor. (Rueda en la que se halla integrado el Agente con TIP NUM000),

l) al folio 151 declarada como investigado también el agente GU NUM001 que no recuerda la intervención las declaracions que se producen en julio de 2015, pues los hechos son de 2011; que no conoce al denunciante y que era el conductor del vehículo

ll) Se practica una rueda de reconocimiento con este agente al folio 187 y el denunciante reconocerá a este Agente ( NUM001), quien aquel día hacía de conductor, como el que le pegó, estando seguro de ello.

m) Se une la información documental al respecto de la GU que explica que siendo que el otro agente el cabo NUM000 era el acompañante lo cual es así porque ambos forman equipo y el primero de los agentes el NUM001 es el binomio del segundo dado que el segundo tiene mayor rango y por lo tanto el de menor rango conduce para facilitar que el de mayor rango, el superior, pueda estar disponible para atender el teléfono las telecomunicaciones o cualquier otra función propia

n) En ese punto de instrucción, el Ministerio Fiscal, emitió al folio 209-211 en fecha 10 de marzo de 2016 un amplio informe por el que solicitaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones que se acuerda por auto de 29 de mayo de 2016, siendo recurrido por el Sr. Saturnino en reforma (resuelto en el sentido de ser desestimado en fecha 10 de Octubre de 2017), y, posteriormente recurrido en apelación dando lugar a que por esta Sección se dictara el Auto de fecha 28 de Enero de 2019 , por el que se procedía a estimar parcialment el recurso, en el sentido de practicar la diligencia de Instrucción que se recogía en el Fundamento Décimo Primero de aquella resolución.

Diligencia de Instrucción que se había solicitado igualmente por el apelante como pertinente y no practicada en esencia una diligencia instructora consistente en la obtención de grabaciones de las cámaras ubicadas en la estación de Francia enfocadas al punto en de los supuestos hechos y de las del centro deportivo municipal del parque de la Ciudadela adyacente .

Pues bien, respecto de la obtención de filmaciones de las cámaras que enfocaran el punto donde se dice por el denunciante cometidos los presuntos hechos, como ya se consta dispuesto al folio 96, Auto de 10 de Marzo de 2014, en que se acordaba por esta misma Sección, la procedència de la pràctica de dicha diligencia. Efectivamente la sala constata que el Juez Instructor dispuso entonces que la policía autonómica hiciera averiguaciones a fin de conocer bien si existían filmaciones de cámaras situadas en el lugar de los presuntos hechos y si se conservan tales grabaciones.

Pues bien, examinada la causa remitida, se constata al Folio 272 de los autos, comunicación en contestación al Oficio de fecha 5 de Abril de 2013, por parte del Responsable del Área Basica Policial Ciutat Vella en el que se manifiesta que no se dispone de ninguna filmación del perímetro de la Estación, correspondiente al año 2011.

TERCERO.-Debe, ante todo, y prima facie, señalarse que el auto, la resolución que es objeto del recurso de apelación, sostiene, en su razonamiento jurídico único, que 'de lo actuado no aparece justificada, la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la presente causa', al amparo de lo dispuesto en el artículo 779.1.1ª en relación con el artículo 641. 1ª y 2ª de la LECRIm, haciendo como propios los razonamientos jurídicos de la resolución de fecha 29 de Mayo de 2016.

Aquella resolución, de sobreseimiento, se fundamenta en síntesis, en los hechos denunciados por el señor Saturnino, razonando las diversas contradicciones que invaden su declaración con relación a lo manifestado por los Agentes de la Policía y asimismo por el testigo que acompañaba al denunciante. Entiende el Juez Instructor que... ' Mientras el denunciante manifestó que quien se sentó con él en la parte trasera del vehículo policial y que quien le insultó, amenazó y agredió fue el copiloto, sin embargo el que acompañaba al denunciante, el señor Felicisimo manifestó que quien entra la parte posterior del vehículo fue el conductor, dándose además la circunstancia de que el agente de la Policía Local a quien Saturnino identificó en la rueda como autor de los hechos no eran copiloto, sino que era el conductor, tal y como se desprende de la información facilitada por la Guardia Urbana'. Pues bien, en virtud de dicha contradicción, el Juez Instructor opta por decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones con base a dicho razonamiento jurídico.

Por parte del Ministerio Fiscal, el cual también se oponía a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del señor Saturnino frente al auto de fecha 17 de abril de 2019, al considerar dicha resolución plenamente ajustada a derecho, reiterando los fundamentos ya vertidos en su escrito de fecha 10 de marzo de 2016, siendo que la diligencia practicada (negativa al no existir imágenes) no desvirtuó los argumentos esgrimidos.

Pues bien, en el informe emitido por el Ministerio Público, de fecha 10 de marzo de 2016, (Folios 209-211), en el que ya interesaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, el Ministerio Fiscal relata los hechos objeto de la denuncia y a continuación efectúa un resumen de las versiones emitidas por cada una de las partes del presente procedimiento, concluyendo en una valoración acerca de las diversas contradicciones de los implicados en la misma, entendiendo que, de la instrucción practicada no existen indicios racionales suficientes que acrediten que los imputados pudieran cometer infracción penal alguna en la persona del denunciante.

CUARTO.-El sobreseimiento es una decisión que sólo podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración; debiendo tener presente las siguientes consideraciones:

a. No supondrá que el Juez deba abstenerse de realizar un estudio del material probatorio con que ha contado, sirviendo de alguna manera así de filtro frente a denuncias infundadas, mas desde luego sí que marcará su labor, dado que no estamos hablando de prueba plena, de la certeza absoluta que exige una sentencia condenatoria, sino de meros indicios o sospechas sobre la comisión de un determinado delito, que como hemos dicho deberán valorarse con arreglo a parámetros puramente objetivos.

b. Lo que igualmente determinará que la instrucción de la causa tenga por objeto preparar esa siguiente fase, por lo que debe estar inspirada por un principio de pronta conclusión, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, en relación con los elementos nucleares al menos de los delitos por cuya investigación se ha iniciado el procedimiento así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa.

c. Pero y por ello, las decisiones que permite adoptar el art 779.1 LECRIM sólo pueden adoptarse cuando se hayan llevado a cabo las diligencias pertinentes, art. 779.1 LECRIM , y estas- cuanto menos- son las propias del mandato del art 777 ECRIM, esto es las necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan determinado y el órgano competente.

d. Se ha de constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, no debiendo en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa. Dado que tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo como señala por ejemplo el ATSJ, Penal sección 1 del 21 de julio de 2015 (ROJ: ATSJ CV 152/2015 ECLI:ES:TSJCV:2015:152A ) así en cuanto al alcance de la instrucción, se ha de tener en cuenta que tal como señala el ATS de 26 de julio de 2010 (rec. 20048/2009 ), el criterio para determinar la pertinencia y necesidad de una diligencia sumarial no se puede establecer desde la perspectiva de la amplitud del debate propio del plenario, sino con un carácter puramente instrumental en función de la resolución que el instructor ha de dictar según el art. 779 de la LECr . Dado que tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo con tal fin.

e. Esta primera fase de instrucción concluye, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr ., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias de forma que si no han sido practicadas las diligencias instructoras pertinentes para, para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, en particular en el supuesto las primeras, no cabe adoptar alguna de las decisiones del art 779.1 LECRIm y de adoptarse estas, son prematuras y no pueden confirmarse por ausencia del presupuesto de su adopción. Debe resaltarse por lo que a este concreto supuesto corresponde que se dictaron tres autos de sobreseimiento provisional de la causa, el primero de ellos, sin la práctica de diligencia de Instrucción alguna; así como se constata la dilación en la práctica de alguna de las diligencias, que a pesar de ser solicitadas por la acusación particular, tuvieron que ser instadas o exhortadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, lo que motivó que su práctica fuera llevada a cabo más de tres años con posterioridad a los hechos, y ello, a pesar de haber sido inicialmente considerada pertinente por el Juzgado Instructor.

f. Se ha de constatar, insisitmos, por ello, la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, y si bien no debe en modo alguno aspirar a agotar plenamente el material probatorio, sino que deberá concluir desde el mismo momento que se han recogido los elementos precisos para valorar la existencia o no de esos indicios, así como, permitir a las partes abordar la siguiente fase con un pleno conocimiento y posibilidad de defensa., tal como tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional (STC 41/1998 , STC 109/1986 , STC 186/1990 , STC 191/1989 ) el contenido de la instrucción judicial ha de responder a la finalidad que persigue, en definitiva a la que determina el citado artículo 779, sobre la naturaleza del hecho, personas participantes y órgano competente, debiendo incluirse no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciado su carácter esencial por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en dicho precepto, y solo con tal fin.

La suma de lo anterior la hace en sentido material, necesaria al amparo de los preceptos citados lo que expresa un juicio de oportunidad y adecuación, de forma tal que su no práctica puede determinar una indefensión.

b) En ese marco, el sobreseimiento provisional al que se remite el auto, basándose en que no existen indicios suficientes de delito imputable al investigado, entendemos de su literalidad que no puede ser otro que el 641.1 por no aparece suficientemente justificada su perpetración

c) A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria significa el provisional que, de momento, no existen elementos de cargo contra un investigado o varios aunque nada impide que aparezcan en un futuro.

o. Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina; es una resolución eminentemente fáctica pues consisten en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten pues no se decreta el libre pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado.

p. Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas. Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria, siendo voluntad del legislador sin embargo que sea en el plenario, sí procede su celebración, con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide desde entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena.

q. Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido (así audiencia provincial de Sevilla sección primera 3 de octubre de 2012)

r. Debemos sin embargo señalar que la separación entre instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase, sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

s. Por lo que se refiere al alcance de su valoración final, tal como señala el ATS de fecha 23 de marzo de 2010 (rec. 200048/2009 ), se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir para abrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillo cuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio(art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado, posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe de tenerse en cuenta, en este sentido, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; de modo que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

En consecuencia, presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la L.E.Criminal . Con carácter previo, es preciso analizar o concretar que en fase de denuncia, el Juez de Instrucción no debe realizar una valoración acerca de la veracidad o no de los hechos, sino que sólo se le exige un juicio de competencia y de tipicidad, con el fin de constatar si el Juzgado es competente para la instrucción, y si los hechos denunciados, en el caso de que fueran ciertos, constituirían un ilícito penal.

Recuérdese, en este sentido, que en fase de transformación del procedimiento, el Juez Instructor debe conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas, pero sin valorar, por regla general, la credibilidad de las pruebas subjetivas. En consecuencia, teniendo presente que la declaración de sobreseimiento, contemplada en el artículo 779.1.1ª, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, y obviamente, que en este momento procesal ni existe prueba ni puede llevarse a cabo una valoración propia del plenario, sino tan sólo debe realizarse un juicio de probabilidad, de naturaleza incriminatoria, en función de las diligencias de investigación practicadas, se ha de concluir que los hechos son indiciariamente constitutivos de un delito de apropiacion indebida, no pudiendo excluir en este momento procesal su calificación como delictiva, sin perjuicio de que de la prueba practicada en el plenario se infiera que carezcan de la relevancia que, ahora, apreciamos.

Debe tenerse en cuenta que en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con la existencia de indicios que establezcan la posibilidad de la implicación del imputado en hechos constitutivos de delito, puesto que el Auto de procedimiento abreviado no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni excluye su inocencia, mientras que el sobreseimiento y archivo de las actuaciones exige la completa falta de indicios de la perpetración del delito. Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva y la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada. Así mismo, debe téngase presente que cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

Por lo demás, la apreciación de indicios racionales de criminalidad en la fase de investigación no significa establecer una presunción de culpabilidad del imputado sino que únicamente implica afirmar la existencia de motivos razonables que permiten afirmar la posible comisión de un delito por el imputado.

En efecto, en el trámite en el que nos encontramos no se trata de determinar la culpabilidad o inocencia de los imputados, pues la valoración de las alegaciones exculpatorias son materias reservadas al acto del juicio y corresponde su valoración al Tribunal, no pudiendo obviarse, como línea de principio, que como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994, 13 de junio de 2000, 28 de febrero y 23 de mayo de 2005, 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008, el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, de forma tal que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. De modo que si la defensa considera que no existe delito alguno en la conducta de los imputados, tal tesis, deberá ser objeto de análisis y valoración en la vista oral, luego indiciariamente estamos en presencia de hechos constitutivos de delito que justifican la revocación del auto recurrido, pues al igual que existen indicios de cargo, (a los que no hace referencia alguna el auto, ahora objeto de combate), también los hay de descargo, y solo corresponderá al Juzgado competente en Fase de Juicio Oral, interpretar y valorar las declaraciones de las partes confrontadas, eminentemente de carácter personal, prueba que corresponde en exclusiva al Órgano de enjuiciamiento, bajo los principios de oralidad, concentración e inmediación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal y defensa del denunciante, Saturnino contra el Auto de 17 de Abril de 2019, en el que se acordaba mantener el Sobreseimiento de las actuaciones, resolución dictada en las Diligencias Previas nº 5628/11, por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, y, en consecuencia, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en los términos explicitados en esta resolución, debiendo continuar la presente causa por los trámites del procedimiento Abreviado,con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio de la misma, que se remitirá al Juzgado de Instrucción antes indicado, para su conocimiento y demás efectos.

Así lo resuelven y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sala; de lo que doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.